(מחוזי) 49/15 התובע הצבאי הראשי נ' ח/XXX סמל יצחק לנדאו

1. סמל יצחק לנדאו (להלן – "המשיב") הורשע על-פי הודאתו בכתב אישום, בו יוחסו לו עבירות שעניינן הוצאת נשק מרשות הצבא, לפי סעיף 78 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, עבירות בנשק, לפי סעיף 144(ב2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וכן שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973. כעולה מפסק דינה של הערכאה קמא, במהלך חודש אוגוסט 2014 השתתף המשיב בלחימה במערכת "צוק איתן". בעת ששהה בשטחי הכינוס של כוחות הצבא נטל מהמקום שתי לבנות חבלה, הניחן בתיקו ומאוחר יותר הוציאן לביתו. מקץ זמן מה, נועץ המשיב באזרח בשם יוליוס בשאלת גורלן של לבנות החבלה. השניים שקלו את האפשרות להשיב את הלבנות והסיכון העלול לנבוע מזריקתן או מקבורתן, ברם החליטו השניים כי אפשרויות אלה בעייתיות. בחלוף זמן מה פנה יוליוס למשיב והציע כי המשיב ימכור את לבנות החבלה לאדם שלישי בתמורה כספית. בסופו של דבר, אחרי שהוחלפו דברים בין המשיב לאותו אדם שלישי באשר למחיר הלבנות, המכירה לא צלחה.
2. לאחר פתיחת חקירה בעקבות מידע מודיעיני, פגשו סוכנים של המשטרה הצבאית במשיב. במהלך השיחה, בעת שהסוכנים דיברו על גניבת פריטים מהצבא, שאל המשיב את אחד הסוכנים האם הוא זקוק לחומר נפץ והציע למכור את שתי לבנות החבלה שהוציא, כאמור, תמורת 7,000 ש"ח. המשיב סיפר לסוכנים כי משקלה של כל לבנה הוא 550 גרם והן שייכות לחברו. אחד הסוכנים שאל את המשיב האם הלבנה יכולה לפוצץ רכב והוא השיב כי בכוחה לפוצץ בניין. על-פי הסיכום, נפגש המשיב עם הסוכנים בירושלים כשעה אחרי אותה שיחה. המשיב קיבל מהסוכנים תשלום חלקי ששיעורו לא הוכח, אחר כך מסר לידיהם שקית ובה שתי לבנות החבלה, וקיבל בתמורה עוד 4,000 ש"ח.
3. כעולה מפרט האישום השלישי, במשך כחצי שנה עובר למעצרו, השתמש המשיב בסם מסוג קנביס, בנסיבות אזרחיות, בתדירות של פעם בחודש. בביתו של המשיב נמצאו כלים לשימוש בסם מסוכן ושרידי סם מסוג קנביס.
4. בפני בית הדין קמא באו נסיבותיו המשפחתיות של המשיב. הוא עלה לארץ בגיל עשר עם משפחתו. הוריו התמודדו עם משבר כלכלי ובריאותי, עד שחזרו לארצות הברית בשנת 2013. ברבות השנים נדד המשיב בין מסגרת לימודיות שונות, התדרדר והחל לצרוך סמים ואלכוהול. המשיב התגייס לצה"ל במסגרת מערך "איתן" והוכר כחייל בודד. תחילת שירותו אופיינה במצוקה הסתגלותית, והמשיב אף ניסה לפגוע בעצמו. בהמשך חל שיפור בתפקודו, ובעקבות כך אושרה בקשתו להשתלב במסלול לחימה. המשיב שובץ בפלוגת החוד, בגדוד בחטיבת הצנחנים. המשיב נטל חלק במערכת צוק איתן, ואף בהיתקלויות עם מחבלים, ובאחת מהן נפצע. מפקדיו ציינו כי הוכיח במהלך שירותו כלוחם משמעת עצמית גבוהה, מוסר עבודה ואחריות, ומילא את תפקידו מתוך תחושת שליחות ומחויבות.
5. לערכאה קמא הוגשה, מטעם המשיב, חוות דעתה של הגברת אתי רחמים, קרימינולוגית שיקומית. הגב' רחמים מסרה בחוות דעתה ואף בעדותה בפני בית הדין קמא, כי להתרשמותה המשיב ביצע את העבירות על רקע קווי אישיות אימפולסיביים וילדותיים, וכי השתמש במעשה הגניבה "כדי להשיג ערך מאחרים – שיתף חברים ומכרים ללא אבחנה". לעניין מכירת לבנות החבלה ציינה העדה כי לדברי המשיב רצה להיפטר מהן מאחר שחש שלא בנוח עם הימצאותן בביתו. הוא אף חשב כי המכירה יכולה להוות פתרון לבעיותיו הכלכליות. בחוות הדעת צוין עוד כי המשיב "מביע מוטיבציה להשתלב בתהליך טיפולי... בכדי להתמודד עם בעיית ההתמכרות לסמים". להשקפת העדה המשיב חווה משבר קריטי עם עזיבת הוריו את הארץ בשנת 2013, ולנדבך זה נוספה השפעת הלחימה בצוק איתן ופציעתו במהלכה. אירועים אלה, בהעדר תמיכה משפחתית, הובילו, להשקפתה, להתנהגות אימפולסיבית מצד המשיב, שהתבטאה בגניבת לבנות החבלה.
6. בית הדין קמא קבע כי פרטי האישום הראשון והשני כאמור, שעניינן הוצאת פריטי הנשק ומכירתם נחשבים, לעניין קביעת מתחם הענישה, כאירוע אחד. בית הדין קמא ציין כי לבנות החבלה שמכר המשיב מהוות, כמובא בפסיקת בית המשפט העליון, נשק התקפי, אך הדגיש כי "המדובר בהוצאתן של שתי לבנות חבלה, ולא בכמות משמעותית של אמצעי לחימה במספרם ובגיוונם". עוד ניתנה הדעת לחומרה הנוגעת לעבירות בנשק, בשל הסכנות הטמונות בהן לשלום הציבור, למלחמת החורמה בנגע הוצאת כלי הנשק ומכירתם על-ידי חיילים ול"מגמת ההחמרה בענישתם של סוחרים בנשק". באשר לנסיבות ביצוע העבירות ציינה הערכאה קמא כי מעשה הוצאת לבנות החבלה היה ספונטאני, שלא נעשה מתוך תכנון למכירתן, וכי מעשי המשיב לא התאפיינו בתחכום או עורמה. הודגש כי "אין עסקינן בפעילות עבריינית או שיטתית מצדו של הנאשם". לצד האמור, קבע בית הדין קמא כי "ניהולו.. של שיג ושיח אודות מחירן של הלבנות והסיכום עם סוכני מצ"ח למכרן תמורת טבין ותקילין... עשויים להעלות את הסברה כי מניעיו של הנאשם לא היו תמימים בהכרח". בית הדין קמא התרשם מבחינה כוללת של האמור במסמכי בריאות הנפש שהונחו בפניו וכן כעולה מעדויות נוספות ששמע, כי נטילת לבנות החבלה ומכירתן נעשו "על רקע של קווי אישיות ילדותיים ואימפולסיביים, קרי עשיית דברים ללא מחשבה קדימה או אודות השלכותיהם". בנסיבות אלה ואחר בחינת מדיניות הענישה בעבירות דומות, באה הערכאה קמא לכלל דעה לפיה מתחם הענישה ההולם לעבירות הנשק הינו עונש מאסר ממשי הנע בין עשרה חודשים ועד שלושים חודשי מאסר, לצד עונש מאסר מותנה, קנס והורדה בדרגה.
7. אשר לעבירת השימוש בסמים, הוטעם כי תפקידו הצבאי של המשיב כלוחם, עשוי לחייבו "לעמוד באופן מידי לביצוע משימות צבאיות", וכי מעשי השימוש בסם נעשו אף בסמוך למעצרו. מנגד, ניתנה הדעת לכך שמעשי השימוש בסם נעשו בנסיבות אזרחיות, וכי הם קשורים למצבו הנפשי ולמשברים שחווה, כאמור. בנסיבות העניין נקבע כי מתחם הענישה ההולם לעבירה זו נע בין שלושים ועד שישים ימי מאסר בפועל, לצד עונש מאסר מותנה והורדה בדרגה.
8. בגזירת העונש ניתנה הדעת לכך שהמשיב עבר מסלול צבאי "שאינו שגרתי", שכלל מעבר מתפקיד עורפי למסלול לחימה, התמיד בשירות קרבי תקופה משמעותית, לרבות במערכת צוק איתן וזכה לתשבחות מצד מפקדיו. בית הדין ראה לציין כי המשיב הודה בחקירתו, נטל אחריות על מעשיו וחסך בכך את הצורך בהעדת עדים רבים, ביניהם סוכני משטרה. איזונם של שיקולים אלה הביאו להתפלגות דעותיהם של שופטי הערכאה קמא ביחס לעונש ההולם לעבירות הנשק. אחד השופטים ראה להסתפק בעונש מאסר ממשי בן שנים עשר חודשים. שופט אחר הציע לגזור למשיב ארבעה עשר חודשי מאסר בפועל ואילו השופט השלישי ראה ליתן משקל משמעותי יותר להיבטי החומרה, ולפיכך סבר כי יש לגזור למשיב שבעה עשר חודשי מאסר. נוכח הוראת סעיף 392 לחוק השיפוט הצבאי נגזרו למשיב בגין עבירות הנשק, ארבעה עשר חודשי מאסר בפועל. פה אחד, הוטלו בנוסף ובמצטבר 30 ימי מאסר בפועל בגין עבירת השימוש בסמים, עונשי מאסר על תנאי, קנס בסך 1,000 ש"ח, וכן הורד המשיב מדרגתו לדרגת טוראי.
9. תחילה ערערו שני הצדדים על העונש שנגזר. אחר שמיעת הערעור הודיע המשיב כי "מטעמים פרקטיים" ונוכח תקופת הכליאה שריצה עד כה, משך כשני שלישים מעונשו, הוא חוזר בו מערעורו. בפנינו נותר, אפוא, ערעורה של התביעה הצבאית.
10. התביעה הצבאית עתרה להחמרה במתחם הענישה שנקבע ואף להחמרה ממשית ברכיב המאסר, בין גדריו של המתחם. נטען כי הערכאה קמא שגתה כשאימצה קביעות מחוות דעתה של הגב' רחמים, באשר למניעיו של המשיב בביצוע העבירות. התביעה סבורה כי הקביעות כאמור, מתייחסות לנסיבות ביצוע העבירות, אותן יש ללמוד, כמצוות סעיף 40(י) לחוק העונשין אך ורק מתשתית הראיות המוסכמת שהונחה על ידי הצדדים בפני בית הדין. במקרה זה לא נכלל במסכת העובדתית שהניחו הצדדים כל פירוט בעניין נסיבות ביצוע העבירות, ולא בכדי. הוטעם כי לא הייתה כל מניעה שבאי כוח המשיב ידרשו כי העובדות הנוגעות לנסיבות ביצוע העבירות יפורטו, כחלק מהתשתית העובדתית המוסכמת. פירוטן במסגרת זו היה מאפשר גם לתביעה להציג פרישה מלאה של המסכת העובדתית הנוגעת לאותן נסיבות, באופן שיאפשר התבססות עליה במסגרת גזירת הדין.
11. עוד נטען כי אף במנותק מהשאלה אם ניתן היה להביא ראיות באשר למניעי המשיב בשלב הטיעון לעונש, במקרה זה המסקנות העובדתיות שקבעה הגב' רחמים, נסמכות על חשיפתה לתשתית עובדתית חלקית בלבד וביסודו של דבר, בעיקר על דברי המשיב, בראיון שערכה לו. הודגש כי העדה לא עיינה בכלל חומר הראיות ואף לא במסמכי בריאות הנפש בעניינו של המשיב. זאת ועוד, חלק מקביעותיה נמצאו כבלתי מתיישבות עם העובדות שעליהן לא היה חולק, כגון: טענתה בדבר היות המשיב מכור לסמים, ולכך שציינה כי עובדתית, בשנה הקודמת לביצוע העבירות, חלה הידרדרות במצבו הנפשי של המשיב, בעוד שמראיות אחרות עולה כי מצבו הנפשי בתקופה זו דווקא השתפר. נטען כי בנסיבות אלה, הסתמכות הערכאה קמא על קביעותיה של הגב' רחמים כאמור, והמסקנות שהסיקה מהם מוטעות ואינן יכולות לעמוד. לחילופין, נטען כי גם אם צדקה הגב' רחמים באבחון המניע למעשי המשיב כאמור, מניע זה יכול להסביר את שלב הוצאת לבנות החבלה, אך לא את שלב מכירתן. שלב זה כלל, על-פי הראיות, משא ומתן עם קונה, שלא עלה יפה, וכן משא ומתן נוסף עם הסוכנים, שלבסוף צלח. בנסיבות אלה בשום אופן אין ניתן לומר כי המעשים היו "אימפולסיביים". על רקע כלל האמור סבורה התביעה כי קביעת הערכאה קמא בדבר המניע שעמד ביסוד מעשי המשיב אינה מבוססת. אשר על כן, התעלמות מקביעה זו, ששימשה עילה להקלה בעונש, מחייבת החמרה בענישה שהוטלה על המשיב.
12. עוד נטען כי אף במנותק משאלת המניע, מצדיקות עבירות הנשק בהן הורשע המשיב, לפי טיבן, ענישה חמורה יותר, בשים לב למסוכנות הנשקפת מהן לביטחון הציבור, ולאור מגמת ההחמרה בענישה המוטלת לגביהן, כנלמד מפסיקה אליה הופנינו. הוטעם כי לבנות החבלה מהוות נשק התקפי באופיו, כפי שנקבע לגביהן בפסיקה וכי בענייננו הן הוצאו במהלך מערכת צוק איתן, בעת לחימה. הודגש כי מעשה הוצאת הנשק בנסיבות כאלה אף מהווה פגיעה קשה במשמעת הצבא ובאמון שנותן הצבא בחייליו. הודגש כי למעשה הוצאת הנשק נלוותה מכירתו, תמורת בצע כסף.
13. המשיב עתר לדחיית הערעור. צוין, כי מעשה הוצאת לבנות החבלה לא נעשה, מלכתחילה, במטרה למכרן, וכי כעולה מהראיות המוסכמות המשיב ניסה בתחילה להפטר מלבנות החבלה שהוציא, שלא על דרך מכירה. המשיב הפנה לכך שנטל אחריות על מעשיו, הודה הן בחקירתו המשטרתית והן בהליך המשפטי, ובכך ויתר על העדת סוכנים סמויים ועדים רבים נוספים. נטען כי מסקנותיה של הגב' רחמים באשר למניע המשיב למעשיו, מבוססות גם על תשתית ראייתית נוספת ובעיקר מסמכי בריאות הנפש שהונחו בפני בית הדין, ומכל מקום מסקנות הגב' רחמים אינן סותרות את העובדות המוסכמות. הודגש כי מדובר בקביעות שבמהותן דומות לאלה שבתסקיר מבחן המוגש כעניין שבשגרה לגבי העונש, בערכאה האזרחית. נטען עוד כי התביעה לא התנגדה בבית הדין קמא להגשת חוות דעתה של העדה, אלא הסתייגה מעובדות מסוימות שפורטו בה, אשר לגביהן נטען כי הן "חורגות מגדרי כתב האישום". בסופו של דבר בית הדין קמא קיבל את חוות הדעת במלואה והעדה נחקרה על אודות תוכנה. נסיבות המקרה, כך צויין, מאבחנות את עניינו של המשיב מאלה שנדונו בפסיקה אליה הפנתה התביעה, ומצדיקות שלא להחמיר בעונשו.

דיון והכרעה

14. המשיב הורשע בעבירות שעיקרן הוצאת פריטי נשק מרשות הצבא ומכירתם. עבירות סחר בנשק, כשלעצמן, הוכרו כעבירות המגלמות פוטנציאל פגיעה רב, שיש להחמיר בענישתן. לעניין זה נקבע,