בג"צ
בית המשפט העליון ירושלים בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
|
4466-16, 8503-16, 285-17, 6524-17
14/12/2017
|
בפני הרכב השופטים:
1. י' דנציגר
2. נ' הנדל
3. ג' קרא
|
| - נגד - |
העותרים:
1. בבג"ץ 4466/16: מוחמד עליאן ו-6 אחרים
2. בבג"ץ 8503/16: יוסף עבד אלרחים אבו סאלח ו-3 אחרים
3. בבג"ץ 285/17: סביח אבו סביח
4. בבג"ץ 6524/17: מחמד אחמד קונבר
עו"ד מוחמד מחמוד [בשם העותרים בבג"ץ 4466/16 והעותר בבג"ץ 285/17]
עו"ד מחמד אבו סנינה [בשם העותרים בבג"ץ 8503/16 והעותר בבג"ץ 6524/17]
|
המשיבים:
1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית
2. משטרת ישראל
3. פרקליטות המדינה
4. מדינת ישראל
עו"ד אבי מיליקובסקי
עו"ד אבינעם סגל-אלעד
עו"ד שרון אבירם
|
| פסק דין |
השופט י' דנציגר:
השאלה הניצבת להכרעתנו היא האם תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה) מסמיכה את המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לשם החזקתן לצרכי משא-ומתן.
הרקע לעתירות
- בשלהי שנת 2016 החליטה ממשלת ישראל לעדכן את מדיניותה בעניין השבת גופות מחבלים למשפחותיהם. ההחלטה נתקבלה על-ידי ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (הקבינט המדיני-ביטחוני) של ממשלת ישראל, והיא הועלתה על הכתב בהחלטתה בדבר "מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים" (ב/171) (נוסח גלוי) (1.1.2017) (להלן: החלטת הקבינט). במסגרת החלטת הקבינט נקבעה לראשונה מדיניות ברורה המסדירה את נושא החזקת גופות מחבלים בידי המדינה לצרכי משא-ומתן. מדיניות זו קובעת כי ככלל, גופות מחבלים תוחזרנה למשפחותיהם בתנאים מגבילים שיבטיחו את שמירת הסדר הציבורי. ואולם, לכלל האמור נקבעו שני חריגים, אשר בהתקיימם גופות המחבלים לא תוחזרנה למשפחות אלא תוחזקנה בידי מדינת ישראל בדרך של קבורה ארעית. החריג הראשון עניינו במחבלים אשר משתייכים לארגון חמאס. החריג השני עניינו בגופות של מחבלים אשר ביצעו אירוע טרור המוגדר כ"חריג במיוחד". הקבינט המדיני-ביטחוני סבר כי יש הצדקה להמשיך ולהחזיק דווקא בגופות אלה, משום שהן עשויות להיות בעלות "הקשר סמלי מיוחד", וקיימת אפשרות שהחזקתן תסייע למדינת ישראל בהשגת הסכם לחילופי גופות ושבויים עם גורמי אויב. החלטת הקבינט נקבעה כהחלטת מדיניות כללית, בעוד שביצוע המדיניות הוטל על המפקד הצבאי בהתאם לסמכות שנתונה לו בדין, בתקנה 133(3) לתקנות ההגנה, להורות על מקום ושעת קבורתם של מתים.
- החלטת הקבינט לא התקבלה בחלל ריק, יש להבינה על רקע ההקשר והעיתוי. החל מראשית שנת 2015 התמודדה מדינת ישראל עם גל פיגועי טרור שזכה לכינוי "אינתיפאדת היחידים". מציאות זו הובילה את הדרג המדיני ואת גורמי הביטחון בישראל לקבל החלטות שונות, ובתוך כך לשקול מחדש גם את המדיניות בעניין החזקת גופות מחבלים לצורכי משא-ומתן. בהתאם לכך קיים הקבינט הליך מינהלי, במהלכו הוצגו לו חוות-דעת מקצועיות והערכות שונות מטעם גורמים מדיניים וביטחוניים אשר מעורים במגעים עם גורמי אויב, בהם מתאם שבויים ונעדרים במשרד ראש הממשלה, גורמי שירות הביטחון הכללי, גורמי המטה לביטחון לאומי וגורמי צבא הגנה לישראל. הגורמים המשפטיים הבכירים במשרד המשפטים נדרשו אף הם לנושא במספר ישיבות שקיימו. לפני מקבלי ההחלטות הונחה גם עמדה משנת 2004 של היועץ המשפטי לממשלה דאז מ' מזוז. לטענת המדינה, עמדת היועץ המשפטי לממשלה מזוז קבעה כי אין להחזיק גופות מחבלים בהתבסס על צורך ערטילאי של שמירת "קלפי מיקוח" לצורכי משא-ומתן עתידי; ואולם אין לשלול אפשרות כזו ככל שיש טעמים מיוחדים להחזקת הגופות, ובכללן עסקה קונקרטית לחילופי גופות עם גורמי אויב (להלן: החלטת היועמ"ש משנת 2004).
- מאז שנתקבלה החלטת הקבינט הוחזקו בידי מדינת ישראל כמה עשרות גופות של מחבלים. הגופות הוחזקו מכוח צווים או החלטות שהוציאו המפקדים הצבאיים או מפקדי המשטרה. הרוב המוחלט של הגופות – למעלה מארבעים גופות – הוחזרו למשפחות המחבלים על-פי הכלל שנקבע בהחלטת הקבינט. לצד זאת, מיעוט הגופות, אשר לפי טענת המדינה עונה להגדרת החריגים בהחלטת הקבינט, הוחזקו בידי המדינה. נכון לעת הזו מחזיקה מדינת ישראל בתשע גופות של מחבלים. שבע מהגופות נקברו באופן ארעי מכוח צווים שהנפיק המפקד הצבאי. שתיים מהגופות טרם נקברו לאחר שבהליכים המשפטיים בעניינן הוצאו צווי ביניים שמנעו את קבורתן. העותרים הם בני משפחותיהם של שישה מבין המחבלים שגופותיהם מוחזקות כיום בידי מדינת ישראל: פאדי אחמד חמדאן קונבר אשר ביצע ביום 8.1.2017 פיגוע בטיילת ארמון הנציב בירושלים בו נרצחו חיילי צבא הגנה לישראל שירה צור, יעל יקותיאל, שיר חג'אג' וארז אורבך ז"ל, ונפצעו 18 נוספים (בג"ץ 6524/17); מחמד טראירה אשר ביצע ביום 30.6.2016 פיגוע בקריית ארבע בו נרצחה הנערה הלל יפה אריאל ז"ל (בג"ץ 8503/16); מחמד אלפקיה, אשר השתתף ביום 1.7.2016 בביצוע פיגוע בו נרצחו הרב מיכאל מרק ז"ל ונפצעו בני משפחתו (בג"ץ 8503/16); מצבאח אבו סביח, אשר ביצע ביום 9.10.2016 פיגוע ירי בו נרצחו גב' לבנה מליחי ז"ל והשוטר רב-סמל יוסף קירמה ז"ל ונפצעו נוספים (בג"ץ 285/17); עבד אלחמיד אבו סרור, אשר ביצע ביום 18.4.2016 פיגוע באוטובוס בעיר ירושלים בו נפצעו עשרות אנשים (בג"ץ 4466/16); וראמי אלעורתאני אשר היה מעורב בניסיון פיגוע ביום 31.7.2016 (בג"ץ 8503/16).
מדינת ישראל טוענת כי החזקת גופותיהם של מחבלים אלו עשויה לסייע בהשגת עסקה קונקרטית לחילופי גופות ושבויים עם ארגון חמאס, אשר מחזיק בגופותיהם של חיילי צבא הגנה לישראל סגן הדר גולדין ז"ל וסמ"ר אורון שאול ז"ל, ובאזרחי ישראל אברה מנגיסטו והישאם אל סייד.
- להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי מדינת ישראל ביצעה בעבר עסקאות עם ארגוני טרור לחילופי שבויים ונעדרים. חלק נכבד מהעסקאות כלל השבה של גופות של מחבלים המשתייכים לאותם הארגונים כחלק מ"רכיב התמורה" שאותו "שילמה" מדינת ישראל. בתצהיר גלוי שהגיש ראש מחלקת שבויים ונעדרים באגף המודיעין בצבא הגנה לישראל נמסר כי בשנים 1991, 1996, 1998, 2004, 2007 ו-2008 ביצעה מדינת ישראל עסקאות חילופי שבויים ונעדרים עם ארגוני אויב שבמסגרתן היא מסרה 405 גופות מחבלים, לצד עצירים ואסירים חיים. במסגרת עסקאות אלה השיבה מדינת ישראל לגבולותיה, בין היתר, את חללי צבא הגנה לישראל סמיר אסעד, יוסף פינק, רחמים אלשייך, איתמר איליה, בני אברהם, עומד סואעד, עדי אביטן, גביראל דוויט, אהוד גולדווסר ואלדד רגב זיכרונם לברכה. נתונים אלו מתייחסים אך ורק לעסקאות שביצעה מדינת ישראל עם ארגוני טרור תת-מדינתיים, ולא לעסקאות שבוצעו עם מדינות אויב בתום מלחמות ומערכות ישראל.
טענות הצדדים וההליכים
בעלי דין המבקשים הסרת המסמך מהמאגר באמצעות פניית הסרה בעמוד
יצירת הקשר באתר. על הבקשה לכלול את שם הצדדים להליך, מספרו וקישור למסמך. כמו כן, יציין בעל הדין בבקשתו את סיבת ההסרה. יובהר כי פסקי הדין וההחלטות באתר פסק דין מפורסמים כדין ובאישור הנהלת בתי המשפט. בעלי דין אמנם רשאים לבקש את הסרת המסמך, אולם במצב בו אין צו האוסר את הפרסום, ההחלטה להסירו נתונה לשיקול דעת המערכת