1
. כנגד המערער, טור' מוסה אבו גאד, הוגש כתב אישום המייחס לו עברות של סחר בסם מסוכן בשתי הזדמנויות וזאת בגין מכירת סם מסוכן מסוג קנאביס (חשיש) במשקל כולל של כ-4.8 קילוגרם. כן יוחסו לו עברה של ניסיון לשידול לתיווך בסם מסוכן ועברה של קשר לפשע או לעוון.
2. מעצרו של המערער הוארך מעת לעת, בהסכמת ההגנה. במהלך הדברים הגיש המערער לבית הדין המחוזי בקשה להורות על עריכת תסקיר מעצר בעניינו, בשים לב לכך שהוא כבר משוחרר מן השירות הצבאי, לצורך שקילת חלופת מעצר. כבוד השופטת, סא"ל זומר, מצאה שלא להורות על עריכת תסקיר, ומכאן הערעור שבפניי. יצוין כי לא היה חולק על סמכותו של בית הדין הצבאי להורות על עריכת תסקיר מעצר, לגבי מי ששוחרר בינתיים מן השירות, כמערער דנן.
3. נסיבות העברות המיוחסות למערער פורטו בכתב האישום וכן בהחלטת בית הדין קמא:
"כנטען, ביום 27/06/07 נפגש [המערער] עם מס"ח 711 (
להלן: המס"ח) בסמוך לצומת בית קמה, בצוותא עם אזרח בשם זידאן נבארי (
להלן: נבארי). בפגישה, העביר הנאשם למס"ח 24 'פלטות' של סם מסוכן מסוג קנאביס (חשיש), במשקל כולל של 2,380 גרם נטו, אותן קיבל מנבארי. בתמורה, מסר המס"ח לנאשם סכום של 22,000 ש"ח, מתוכם הותיר 4,500 ש"ח ברשותו (יש לציין, כי בהמשך עדותו, מסר כי הסכום היה 500-600 ש"ח בלבד), ואת היתרה העביר לנבארי. פרטי העיסקה סוכמו בין הנאשם לבין המס"ח מספר ימים קודם לכן.
כארבעה חודשים ומחצה לאחר מכן, ביום 05/11/07, העביר הנאשם למס"ח סם מסוג קנאביס (חשיש) במשקל של 2,408.79 גרם נטו, בתמורה ל-22,000 ש"ח. על העיסקה סיכמו השניים בעקבות העסקה הקודמת, ואת הסם עצמו קיבל הנאשם מסמ"ר ולידי תראפי (
להלן: תראפי), שברכבו הגיע הנאשם למקום. התמורה הכספית נמסרה ע"י הנאשם לתראפי, תוך שהנאשם מותיר בידיו סכום של 2,600 ש"ח.
עוד נטען, כי במהלך העיסקה השנייה, ביקש הנאשם מן המס"ח, כי הלה יתווך בינו לבין אנשים המעוניינים לרכוש סמים מסוכנים, ואף ביקש ממנו כי ימכור לו כדורי אקדח בקוטר 9 מ"מ".
4. בהחלטת בית הדין המחוזי נקבע כי לאור חזקת המסוכנות הקבועה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), אשר לעברות לפי פקודת הסמים המסוכנים, כעברות המיוחסות למערער, התקיימותה של עילת הפגיעה במשמעת הצבא, חרף שחרורו של המערער מן השירות, וקיומה של תשתית ראייתית מספקת, לא ניתן להלום את עילות המעצר במקרה זה באמצעות חלופה. עוד נקבע, כי מעורבותו של המערער בעברות אינה זניחה כלל, כפי שטען בא כוחו. כך, עולה מעדויותיו של המס"ח ומדברים שמסר המערער באמרתו, בין היתר, כי הוא אשר קבע את מחיר הסם בשתי העסקאות שבהן היה מעורב. עוד נקבע כי אין בטענתו של המערער שלפיה עסקאות הסחר נעשו כתוצאה ממצוקה כלכלית, כדי להקל מחומרת העברה, וכי אין די בכך שאינו בעל עבר פלילי. בית הדין קמא קבע כי עוצמתן של עילת המסוכנות ועילת הפגיעה במשמעת הצבא אינה מאפשרת חלופת מעצר כלשהי, ולכן בחר שלא להפעיל את סמכותו להורות על עריכת תסקיר מעצר.
5. בהודעת הערעור ואף בדיון בפניי שטחו באי כוחו של המערער, בהרחבה, את הטעמים לבקשתם להורות על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של המערער: מעורבותו הנמוכה, לטענתם, של המערער בעסקאות; טענתם כי המס"ח הדיח את המערער לעבור את עברות הסחר; העובדה כי העברות נעשו מתוך מצוקה כלכלית; והעובדה כי המערער נעדר עבר פלילי; כי התנדב לשירות צבאי וסיים שירות תקין; וכי במועד הגשת כתב האישום כבר היה אזרח. הגם שאין מחלוקת אשר לראיות לכאורה (פרט למחלוקת מצומצמת בדבר התמורה שקיבל המערער בגין ביצוע עסקאות הסחר. בתחילה מסר כי תמורת ביצוע עסקת הסחר הראשונה קיבל 4,500 ש"ח ואחר כך מסר כי קיבל רק 500-600 ש"ח) ההגנה סבורה כי יש לבחון, על רקע נסיבותיו המקלות, להשקפתה, של המערער, כיצד ניתן להפיג את מסוכנותו הנובעת מחזקת המסוכנות דלעיל. לשיטתה, ניתן לאיין את המסוכנות באמצעות חלופה נאותה, ולשם כך מבקשת היא הפנייתו של המערער לקבלת תסקיר מעצר.
6. התביעה הצבאית סבורה, מנגד, כי יש להותיר את החלטת בית הדין קמא על כנה. להשקפתה, מנסיבות העברה אנו למדים כי המדובר במי שהיה
חייל שעבר לכאורה את העבירות ואף
עירב חיילים אחרים בביצוען. בנסיבות אלו של העברות וטיבן כמקימות, לכשעצמן, חזקת מסוכנות, בצירוף לעילת הפגיעה במשמעת הצבא, יש כדי לשלול חלופת מעצר, וממילא מתייתר הצורך לערוך תסקיר מעצר.
7. בחנתי את בקשת המערער ומצאתי לדחותה. כאמור, אין חולק כי קיימות ראיות לכאורה למיוחס בכתב האישום. על כן, קמה חזקת המסוכנות הסטטוטורית, לפי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק המעצרים. באי כוחו של המערער טענו בפניי כאמור, כי חרף קיומן של ראיות לכאורה וחזקת מסוכנות, יש להורות על עריכת תסקיר מעצר ועל פיו לבחון חלופת מעצר אפשרית.
"הלכה היא, כי רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן, ניתן להפיג את מסוכנותו של העוסק בסחר בסמים ולשקול חלופת מעצר" (בש"פ 5805/06
אמון נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 1076 (2006); וראו גם ע"מ 44/06
רס"ל רחאל נ' התובע הצבאי הראשי (2006)).
ניתן לבחון האם מתקיימות נסיבות חריגות שיצדיקו חלופת מעצר אף ללא קבלת תסקיר מעצר. כידוע-
"בית המשפט אינו חייב להורות על עריכת תסקיר כזה, אם ברור לו, גם ללא תסקיר מעצר, שמדובר במקרה שאינו מתאים לחלופה וכי כל חלופה שתוצע לא תפיג את מסוכנותו של הנאשם" (בש"פ 9198/04
אבדולייב נ' מדינת ישראל, תק-על 2004(4) 1063 (2004); וראו גם בש"פ 3381/07
שלומוב נ' מדינת ישראל, תק-על 2007(2) 1513 (2007)).
8. בנסיבות דנן, ניתן לקבוע כבר עתה כי לא ניתן לאיין את מסוכנותו של המערער בכל חלופה שהיא. המדובר במי שהואשם והודה בחקירתו בעברות של סחר בסם מסוכן, ב
שתי הזדמנויות, תוך פרק זמן של כארבעה חודשים ומחצה. המערער העביר למס"ח סמים מסוג קאנביס, במשקל של
קרוב ל-
5 קילוגרמים. העובדה כי פנה אל שני גורמים העוסקים בסמים והללו, תוך זמן קצר, נאותו לספק לו כמות בלתי מבוטלת של סם מסוכן, וכן העובדה כי הוא זה אשר נקב במחירו של הסם (כפי שמסר באמרתו מיום 11/2/08), מלמדות לכאורה כי אף אם לא היה המערער בעליו של הסם המסוכן, הרי שהייתה לו נגישות לסמים והוא הצליח להשיג כמות נכבדה מן הסם, כדי לסחור בו. המערער נטל חלק
אקטיבי בהוצאת עסקאות הסחר מן הכוח אל הפועל - המערער היה נוכח בעת ששתי העסקאות יצאו לפועל ונטל חלק פעיל בביצוען, הוא זה אשר העביר בפועל את הסם המסוכן ובאחת הפעמים אף טמן את הסם במקום מסתור טרם המפגש עם המס"ח, והוליך את המס"ח לאותו מקום המסתור בעת ביצוע עסקת הסחר, הוא אשר קיבל לידיו את סכום הכסף בגין כל עסקה, וממנו נטל את חלקו. המערער קיבל
תמורה כספית לא מבוטלת בגין מעורבותו בעסקאות. לא זו אף זו, מאמרתו של המס"ח עולה, כי במהלך העסקה השנייה המערער ביקש מן המס"ח כי יתווך בעתיד בינו ובין אנשים נוספים המעוניינים ברכישת סמים מסוכנים. עניין אחרון זה מקים, לכאורה, חשש למעורבות
עתידית של המערער בעברות דומות. אף זאת יודגש כי המדובר בעסקאות סחר בסמים שנעשו בעת שירותו הצבאי של המערער, אשר שירת כגשש. ההיכרות בין המערער למס"ח, שהיה בכיר ממנו בדרגה ומנחהו המקצועי, הייתה על רקע השירות הצבאי והחלה שנה וחצי טרם יצאה העסקה הראשונה לפועל. המס"ח מסר כי כבר אז התפאר המערער בפניו כי יוכל "להשיג לו מה שהוא רוצה". באחת מעסקאות הסחר עירב המערער אף חייל נוסף (אשר עצור אף הוא בגין עסקאות סמים נוספות עם המס"ח).
9. אמת היא כי העדר עבר פלילי הוא שיקול הבא בחשבון בבחינת מסוכנותו של נאשם והוא לא נעלם מעיניי. עם זאת, בנסיבות המקרה דנן, אין בעברו הנקי של המערער כדי להקהות את מידת מסוכנותו.
"השאלה אם יש לנאשם או אם אין לו עבר פלילי היא שאלה חשובה לעניין המעצר. אך אין היא שאלה מכרעת, מכל מקום בעבירות סם" (בש"פ 3899/95
מדינת ישראל נ' ג'מאל, פ"ד מט(3) 164, 170 (1995)).
וכן:
"גם מי שלא היה מעורב בעסקי סמים צריך לדעת כי בית המשפט לא יטה לו חסד משנתפס לראשונה בעבירה מסוג זה" (בש"פ 2797/94
רבאיעה נ' מדינת ישראל, תק-על 94(2) 1629 (1994)).
כך הוא גם לגבי גילו של המערער והעובדה שהשלים שירות צבאי - גם לאחר שיילקחו גורמים אלה בחשבון שיקולי המעצר - אין הם שקולים לנסיבות המחמירות של העברות המיוחסות למערער. לעניין המצוקה הכלכלית - עניין זה איננו מבוסס כדבעי בראיות, ומכל מקום בעברות כגון דא, אין לו משקל מכריע בשיקולי המעצר.