מדינת ישראל נ' פלוני ואח'

הנאשם 1 הועמד לדין בגין החזקת סמים מסוכנים לצריכה עצמית, עבירה לפי סעיפים 7(א) ו-7(ג) סיפא בפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: "פקודת הסמים").

כמצוות הוראת סעיף 182 בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אני מודיע בזאת כי לאחר שבחנתי את הראיות שהוצגו ונתתי את דעתי לטענות הצדדים, החלטתי לזכּות הנאשם מהעבירה המיוחסת לו, הכל כפי שיפורט להלן.

לפי האישום, ביום 22.7.2019, בשעה 09:40 לערך, ברובע הארמני בירושלים, החזיק הנאשם 1 (להלן: "הנאשם") בתיק גב שנשא, סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל כולל 2.11 גרם נטו. באותן הנסיבות, החזיק הנאשם 2 (להלן גם: "החבר") בכיס מכנסיו בארבע סיגריות שמכילות סם מסוכן מסוג קנבוס וזאת בכמות שאינה ידועה למאשימה. לדידה של האחרונה, במעשיהם האמורים, החזיקו הנאשמים בסם מסוכן לצריכתם העצמית, שלא כדין וללא היתר מאת המנהל.

ביום 16.2.2023 השיב הנאשם על האישום. בתשובתו נטען כטענה מקדמית, כי לנוכח העובדה לפיה העבירה מסווגת כיום כעבירה מינהלית, אין מקום למיצוי ההליך הפלילי בעניינו. עוד נטען כי המשפט טרם החל משום שהעבירה הפכה להיות מינהלית לפני שנתן מענה לאישום ויש מקום להמיר את האישום לדו"ח מינהלי. הנאשם אישר כי נתפס עליו סם במשקל 2 גרמים.

בדיון מיום 21.3.2023, לאחר הערות בית המשפט, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה יגישו תיק מוצגים מוסכם, ללא חקירות עדים, ולאחר מכן הצדדים יסכמו את טענותיהם, כאשר לכל צד שמורות לו טענותיו, לרבות הטענות המקדמיות של ההגנה.

בו ביום הוגש תיק מוצגים מוסכם שכולל ארבעה פריטים: ת/1 – הודעת הנאשם במשטרה מיום 22.7.2019; ת/2 – דו"ח עיכוב של השוטר נג'יב עאסלה מיום 22.7.2019 (להלן: "השוטר עאסלה"); ת/3 – דו"ח פעולה של השוטר עאסלה מיום 22.7.2019; ת/4 – מזכר של השוטר בנימין אוזן מיום 7.11.2019 (להלן: "השוטר אוזן").

בדיון מיום 9.7.2023 סיכמו הצדדים את טענותיהם.

לפי המאשימה, אין מקום להמיר את ההליך למינהלי, שכן לפי סעיף 15 בחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985 (להלן: "חוק העבירות המינהליות"), קיימת סמכות לתובע להגיש כתב אישום. מדובר בעבירת סמים, יש להילחם בתופעה זו ולכן לא מדובר בזוטי דברים. ביחס לטענה של הגנה מן הצדק, הרי תקנות העבירות המינהליות (קנס מינהלי – החזקת קנאביס ושימוש בו לצריכה עצמית), התשפ"ב-2022 (להלן: "תקנות העבירות המינהליות") – שחוקקו לאחר ביצוע העבירה – בכל מקרה אינן חלות מאחר והן נכנסו לתוקף לאחר שכבר החל המשפט הפלילי. אשר לסוגיית החיפוש, טוענת המאשימה כי לא בוצע חיפוש אלא הנאשם ביוזמתו ועקב שאלת השוטר אם הוא מחזיק דבר לא חוקי הוציא את הסמים מתיקו, כך ששאלת חוקיות החיפוש אינה רלבנטית. לחלופין בלבד, מדובר בחיפוש חוקי מאחר ולשוטר היה קיים יסוד סביר לחשד בדבר ביצוע עבירה שכן הנאשם וחברו האיצו בהליכה עת הבחינו בשוטרים ובהמשך החלו לרעוד ולגמגם.

הנאשם טוען מנגד, לאחר שחזר על טענותיו בתשובתו, כי החיפוש שבוצע על-ידי השוטרים אינו כדין. גם אדם נורמטיבי לחלוטין יכול להילחץ מהמעמד ששוטר קורא לו. הנאשם טוען בנוסף כי קיימות סתירות בין תיאורי השוטרים ביחס להתרחשויות, באופן זה שלא היה קיים כל יסוד סביר לחשד לביצוע עבירה. הנאשם עוכב רק לאחר שבוצע בו חיפוש מבלי שיוזהר, כאשר גם העיכוב נעשה שלא כדין. מכאן, יש לפסול את תוצרי החיפוש הלא חוקי, ולא רק. יש ליתן את הדעת בהקשר זה לכך שנתפסה כמות זעומה מאוד של קנבוס, כך שממילא ובהינתן זאת שבוצע חיפוש שלא כדין, יש לנקוט בגישה מקלה שמובילה לזיכוי.

לשלמות התמונה יצוין כי עניינו של הנאשם 2 הסתיים בהרשעה על-יסוד הודאתו ביום 25.4.2021 ונגזר דינו ביום 10.3.2022 (מפי חברי, כבוד השופט א' דורון).

דיון והכרעה

טענת הנאשם להגנה מן הצדק במובן זה שחלות על המקרה הוראות התקנות – אין בידי לקבל. לפי סעיף 1(ג) בחוק העבירות המינהליות: "נקבע בתקנות לפי סעיף קטן (א) כי עבירה פלונית היא עבירה מינהלית, יחולו הוראות חוק זה גם לגבי עבירה כאמור שנעברה לפני תחילתן של התקנות, ובלבד שאם הוגש כתב אישום – טרם החל המשפט". מעיון בתיק עולה כי אמנם אין תיעוד בפרוטוקולים לביצוע הקראה פורמאלית, ואולם, מעיון בפרוטוקול מיום 12.12.2021, שבו מציין הסניגור כי מדובר בהחזקה של 2 גרמים קנאביס, מתחייבת המסקנה לפיה כתב האישום הוקרא לנאשם והוא יודע מה מיוחס לו. תקנות העבירות המינהליות נכנסו לתוקף ביום 1.4.2022. בהקשר זה אין בידי לקבל גם את טענת ההגנה לפיה המשפט מתחיל במועד מתן התשובה לאישום. לדידי, המשפט מתחיל במועד ההקראה של כתב האישום. מהותית, זה המועד שבו הנאשם יודע היטב מה מיוחס לו, ומנקודה זו ואילך קמה לו הזכות להשיב (בכפירה מלאה, בכפירה חלקית או בהודאה) והיכולת להתמודד עם האישום והראיות שנגדו.

עוד אין בידי לקבל את תֵזת ההגנה לפיה מדובר בזוטי דברים. אמנם משקל הסמים שנתפסו הוא קטן מאוד אך כעיקרון, מדובר בעבירת סמים אשר כזכור, קבע המחוקק לצדה מסוכנות סטטוטורית. בע"פ 972/11 מדינת ישראל נ' יונה (4.7.2012), עמד בית המשפט על חומרת נגע הסמים בקובעו: "את נגע הסמים יש לעקור מן השורש. ייצור, הפצה, סחר וכמובן גם שימוש בסמים - כל אלו מסבים נזק עצום. הנזק נגרם לא רק למעגל הסגור של המעורבים הישירים בביצוע העבירות, אלא גם לחברה בכללותה".

לצד האמור, כפי שאדון בכך להלן, הן גישת המחוקק וסוגיית סיווג העבירה כמינהלית הן המשקל הקטן מאוד של הסם הנתפס, נתונים אלה יישקלו במסגרת הדיון בשאלת חוקיות החיפוש והנפקות המשפטית של כך.

מאחר ולא נשמעו עדויות בהליך ועל-יסוד המוצגים המוסכמים שהוגשו, על מנת להבין בהיבט העובדתי את אשר התרחש ביום האירוע, יובא להלן תיאור השוטר עאסלה (לפי דו"ח הפעולה שלו – ת/3) וגם מזכרו של השוטר אוזן (ת/4).

השוטר עאסלה תיאר כלהלן:

"ביום ובתאריך הנ"ל בהיותי צוות 407 יחד עם השוטר בנימין אוזמן בזמן שביצעתי חסם מדלג ברחוב הפטריארכיה הארמנית הבחנתי בשני צעירים שהגיעו מכיוון הדואר בשער יפו לכיוון כללי שלי אשר אני עמדתי, אני התחלתי ללכת לאט ובזמן שהגיעו אלי אחד אמר לשני השוטרים הולכים לאט תתחיל ללכת מהר שנתרחק מהם, אני פניתי באמירה לכיוון שני החשודים סליחה חברה מספר פעמים אבל לא היה מענה עד שרצתי לכיוון שלהם ואז עצרו ואמרו כן אדוני מה אתה צריך, בקשתי מהם להזדהות ואז ללא התנגדויות הציגו שתי תעודות זהות אשר הראשון ענה לשם פלוני ת"ז... והשני ענה לשם פלוני טטקוביץ ת"ז..., יש לציין כי שני המעוכבים שדרו לחץ כל הזמן והתחילו לרעוד ולגמגם בדיבורים, אני שאלתי את שניהם אם יש עליהם דברים אסורים מבחינה חוקית ואז ענו לי אנחנו עובדים בעיר דוד יש לנו יום כיף אנחנו ממהרים שחרר אותנו בבקשה ואז אמרתי להם אבל לא עניתם לי על השאלה בזמן הזה החשוד פלוני שלח את ידו הימנית לכיס מכנסו שלבש והוציא שקית קטנה שקופה שיש בתוכה ארבעה סיגריות מגולגלות ונתן לי אותם ואמר זה מה שישי לי ארבעה ג'ויינטים. אני לקחתי את זה ביד ימין שלי והכנסתי לכיס מכנסי הימני שריק מכל תוכן, החשוד השני בשם פלוני פתח תיקו שהחזיק על הגב והוציא חתיכת ניילון צבע ירוק שיש בתוכה פרחים בצבע ירוק ועוד מגרסה צבע שחור שיש בתוכה חומר חשוד כסם מסוג גראס, לקחתי ביד שמאל והכנסתי לכיס מכנסי השמאלי שריק מכל תוכן, הודעתי לשני החשודים שהם מעוכבים לתחנה על החזקת חומר החשוד כסם..."

(ההדגשות במקור)

השוטר אוזן תיאר כלהלן:

"בתאריך 22/07/19 בשעה 09:30 בבוקר הייתי יחד עם השוטר נגיב עסילה, יצאנו מהתחנה לכיוון הר ציון שהיא הייתה הגזרה שלנו. תוך כדי הליכה השוטר נגיב קרה לשני הנשים, גברים שהיו הולכים לפנינו והם לא ענו לו. אז הלכתי קצת יותר מהר כדי להיות קרוב מהם והשוטר נגיב אמר להם לעצור. הם עצרו ושאלו למה נגיב אמר להם לעצור וענינו להם שזה לצורך בדיקה שגרתית. הם אמרו לנו שהם עובדים בעיר דוד ושיש להם יום כיף היום ושכל החברים שלהם מחכים רק להם כדי לנסוע. השוטר נגיב (ביקש ממהם) שאל אותם אם יש להם משהו שאסור שיהיה עליהם. בהתחלה הם אמרו לא ואחר שהשוטר שאל את השאלה כמה פעמים אחד הוציא שקית קטן אם 4 גונתים. נגיב ביקש מהשני להוציא מה שיש לו בתיק שלו והוא הוציא גם שקית קטן עם חומר ירוק בפנים שהוא ככל הנראה גראס. אמרנו להם שהם מעוכבים לתחנה והבאנו אותם עד התחנה בלי התנגדות מהם להמשך טיפול חקירות"

(המחיקה במקור וההדגשות אינן במקור)

הנאשם הודה בחקירתו במשטרה כי באותן הנסיבות הוא החזיק ב-2 גרמים של "גרס" בתיק הגב שלו זאת לשימושו העצמי (ש' 20-8 ב-ת/1).

מכאן לדיון המרכזי בשלוש השאלות הבאות: האם בוצע חיפוש על גוף הנאשם; ככל שכן – האם הוא חוקי; וככל שהחיפוש אינו חוקי – מה הנפקות המשפטית של כך.

פעולת חיפוש אם לאו. אין מחלוקת כי ביום האירוע, לאחר שהבחינו השוטרים בנאשם וחברו ביקשו מהם לעצור (הנסיבות תדונה בהמשך), ולאחר שביקש מהם להזדהות והם הזדהו, שאל השוטר עאסלה את שניהם אם הם מחזיקים דברים אסורים, וכי אז מסרו שהם ממהרים וכי פניהם לפגוש חברים בעבודה. לאחר שחזר השוטר שוב על שאלתו, המעורב הנוסף הוציא את הסמים שהחזיק.

ביחס לנאשם, לפי דו"ח הפעולה של השוטר עאסלה, אף הוא הוציא מיוזמתו את הסמים מתיק הגב שלו. ואולם, תיאור שונה עולה מהמזכר של השוטר אוזן (שהוא בבחינת דו"ח פעולה שלו אך משום מה נרשם כארבעה חודשים לאחר האירוע). לפי השוטר אוזן, השוטר עאסלה "ביקש מהשני להוציא מה שיש לו בתיק שלו". למעשה, מדובר בהוראה מפורשת של השוטר לנאשם לרוקן את תכולת התיק.

לאחר שנתתי את דעתי לטיעוני הצדדים בנושא זה, הגעתי לכלל דעה כי הדין עם ההגנה. מדובר בחיפוש על כל הנובע מכך, כאשר זה התחיל עם השאלה שהפנה השוטר לשני המעורבים אם הם מחזיקים דברים אסורים, וביחס לנאשם בפרט, זה התחדד עת הורה לו מפורשות להוציא את תכולת תיק הגב שהחזיק (ת/3). העובדה לפיה הנאשם הוציא בעצמו את מה שיש בתיק ולא התנגד לכך, אינה גורעת ממהות הפעולה שביצע השוטר – חיפוש.

לשם ההשוואה: בת"פ (שלום י-ם) 32274-02-14 מדינת ישראל נ' נסים, פסקה 5 (8.5.2016) נקבע כי הפניית שאלה על-ידי שוטר לאדם האם יש בידיו "דבר מה שלא צריך להימצא ברכב, כלומר דבר העומד בניגוד לחוק", היא תחילתו של חיפוש מילולי ראשוני. בעפ"ג (מחוזי חיפה) 47321-07-14 אבשלומוב נ' מדינת ישראל (30.10.2014), נקבע כי שאלת השוטר לאדם "האם הוא מחזיק על גופו דבר מה בניגוד לחוק", היא אף פתיחת חקירה בדרך של הצגת שאלה שמשמעותה האם אותו אדם מבצע כעת עבירה כלשהי (סעיף 7 בחוות דעתו של סגן הנשיא (כתוארו אז), כבוד השופט ר' שפירא).

ברע"פ 10141/09 בן-חיים נ' מדינת ישראל, פ"ד סה(3) 305, 333 (2012) (להלן: "הלכת בן-חיים"), נפסק כי גם אם השוטר לא ביצע פעולה אקטיבית אלא האדם פעל לפי הוראותיו, אין הדבר מוציא את הפעולה מגדר פעולת חיפוש.

"נשאלת, אפוא, השאלה האם עצם העובדה שהמבקש רוקן את כיסיו בעצמו לבקשת אחד השוטרים בלי שהשוטרים נדרשו לעשות כן בעצמם מוציאה את הפעולה מגדר "חיפוש על גופו של אדם", שמוגדר בסעיף 3(ד) לחוק שמירה על ביטחון הציבור בזו הלשון: "חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו-1996". חשוב לציין כי הגדרה זו של המונח "חיפוש על גופו של אדם", היא הגדרה שיורית שחלה גם בדברי חקיקה אחרים (ראו למשל: סעיף 22(א) לפקודת סדר הפלילי, שעניינו הוא בעריכת חיפוש על גופו של עצור או אסיר המתקבל למשמורת וסעיף 12(ז) לחוק להגנה על עדים, התשס"ט-2008, שנוגע לסמכויותיהם מאבטחים הפועלים לפי החוק). אכן, כאשר החיפוש נעשה על ידי שוטר עוצמת הפגיעה בזכותו המוגנת של חשוד היא רבה יותר מאשר בנסיבות בהן האדם עצמו מרוקן את כיסיו; אולם עצם העובדה שהאדם מסייע לחיפוש בכך שהוא פועל בהתאם להוראת השוטר אינה מוציאה את הפעולה מגדר "חיפוש" כמשמעותו בחוק. זאת, כיוון שהוראת השוטר לאדם לרוקן את כיסיו נועדה להשיג אותה מטרה שחיפוש הנעשה על ידי השוטר עצמו נועד להשיג – איתור חפץ אסור או מסוכן הנישא על ידי האדם מושא החיפוש, בנסיבות בהן מדובר ב"מציאת" החפץ בנוכחות השוטר ולבקשתו. כיוון שאכן מדובר בחיפוש, נותרה שאלת נפקות ההסכמה"

(ההדגשה אינה במקור)

מכאן, שעה שהנאשם הוציא את מה שהחזיק מתוך התיק זאת עקב פנייתו והוראתו של השוטר, מדובר בחיפוש.

חוקיות החיפוש. על הפעלת סמכות החיפוש בגופו של אדם (חיצוני או פנימי) ועל כליו, שומה לנקוט בזהירות והקפדה יתירה מאחר ומדובר בהפעלת סמכות שהפגיעה בזכויות הפרט אשר לצדה, היא משמעותית. מדובר בחדירה מובהקת לפרטיות האדם. לפי סעיף 7(ג) בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו: "אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו". על כן, ניתן לבצע חיפוש בגוף ובכליו של אדם אך ובלבד לפי הסמכה ברורה ומפורשת בחוק.

בין ההוראות המסמיכות הרלבנטיות היא ההוראה שבסעיף 5(5) בפקודת המשטרה [נוסח חדש], התשל"א-1971. לפיה, בין יתר תפקידיו של שוטר הוא "לעצור כל אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר, בכל אופן שהוא, רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית, ולחפש בכליו ובגופו של אדם כאמור".

בנוסף, סעיף 22 בפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 מעניק לשוטר סמכות חיפוש על גופו של אדם אגב הליך מעצרו, קבלתו למעצר או קבלת אסיר למשמורתו. לפי הסעיף האמור: ""חיפוש על גוף האדם" – חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו, שאינו חיפוש חיצוני או פנימי כהגדרתם בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996".

אשר לעבירות סמים, לפי סעיף 28(ב)(3) בפקודת הסמים, רשאי שוטר לבצע חיפוש ללא צו: "על גופו של אדם כאמור בסעיף 22 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, אף אם לא עצר אותו, אם יש לו יסוד סביר להניח שאותו אדם נושא עמו שלא כדין סם מסוכן".

זאת ועוד, בחשד לעבירות נשק, לפי סעיף 3(ב) בחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, התשס"ה-2005: "היה לשוטר, לחייל מוסמך או למאבטח חשד סביר שאדם נושא עמו שלא כדין נשק, או עומד לעשות שימוש שלא כדין בנשק, או שנשק המוחזק שלא כדין נמצא בכלי תחבורה, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם או בכלי התחבורה". בחשד לעבירות אלימות, לפי סעיף 3(ב1)(1) בחוק המוזכר: "היה לשוטר חשד סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם כדי לבדוק אם הוא נושא עמו שלא כדין נשק; לעניין סעיף זה יראו חשד סביר כאמור, בין השאר, אם במקום ציבורי האדם מתנהג באופן בריוני, ובכלל זה נוקט אלימות מילולית או איומים או מתנהג באופן מרתיע או מפחיד אחר". אשר להגדרת "חיפוש על גופו של אדם", קיימת הגדרה זהה לזו המצוטטת לעיל שבפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש).

מעיון בכל ההוראות לעיל עולה באופן ברור, כי השוטר בטרם הוא מחליט להפעיל את סמכותו לערוך חיפוש בגוף לאדם, כאשר זה אינו עצור וזה לא נעשה מכוח צו שיפוטי, נדרש להתקיים (בהתאמה לפי הוראות החיקוק), "יסוד סביר לחשוד", "יסוד סביר להניח", "חשד סביר".

משם לכאן. בעוד השוטר עאסלה מתאר בדו"ח הפעולה שלו כי שמע את אחד הנאשמים מפציר בשני להאיץ בהליכה לנוכח הימצאות השוטרים, וכי בהמשך, שניהם "שדרו לחץ כל הזמן והתחילו לרעוד ולגמגם בדיבורים", אין לתיאור זה תימוכין במזכר של השוטר אוזן. אכן, האחרון כתב כי השוטר עאסלה קרא לנאשמים אך אלה לא ענו לו והוא (השוטר אוזן) האיץ הליכה כדי להתקרב אליהם. אבל, אין בתיאור שלו כל אינדיקציה לכך שהנאשמים האיצו בהליכה כל שכן כשהבחינו בשוטרים, אין תיאור לכך שמי מהם הפציר בשני להאיץ הליכה, וגם אין תימוכין לתיאור לפיו הם שידרו לחץ, רעדו וגמגמו בדיבוריהם.

אשר לתיאור האחרון לעניין הלחץ הנפשי במפגש עם גורמי אכיפה, כבר צוין בהלכת בן-חיים לעיל (שם ב-ע' 342), כי פעמים רבות, עצם המפגש עצמו עם שוטר יוצר מתח וכך נכתב: "ניתן להניח כי פעמים רבות, ובמיוחד אצל אזרחים נורמטיביים ושומרי חוק, עצם המפגש עם שוטר המבקש לערוך חיפוש בכליו, על גופו או בביתו של אדם גורם לתחושות של מתח נפשי וחשש, שעלולות גם הן להביא לכך שהאדם יחשוש מלעמוד על זכויותיו; וזאת, אף אם אלה ידועות לו".

ברי כי ייתכן ותיאור השוטר עאסלה הוא המדויק יותר (שכן התיאור של השוטר אוזן נרשם רק כארבעה חודשים לאחר מכן), וייתכן גם ההיפך. עוד אציין כי האצת הליכה כשלעצמה אין בה די כדי לבסס יסוד סביר לחשד (ראו והשוו: ת"פ (שלום ת"א) 20039-09-13 מדינת ישראל נ' נידם, פסקה 6 (3.3.2014)). כמו גם מתח נפשי במפגש עם שוטר, כשלעצמו, אין בו די כדי לבסס יסוד סביר לחשד כאמור. יש לראות את מכלול התמונה. ייתכן ולוּ הייתה מוכחת התמונה לפי תיאור השוטר עאסלה, היה נקבע קיומו של היסוד הסביר לחשד. ואולם, פער זה בין רישומי השוטרים מכרסם ממשית בטענה לפיה התקיים "יסוד סביר לחשוד" שמי מהם מחזיק דבר שאסור בהחזקה או שמא התקיים "חשד סביר" לביצוע עבירה כלשהי.

מלכתחילה, החשד שקינן בלבו של השוטר עאסלה, כפי שניתן להתרשם מדו"ח הפעולה שלו, הוא חשד כללי ביותר: לא היה מידע מודיעיני; לפני החיפוש לא היו אינדיקציות לביצוע (לרבות כוונה לבצע) עבירה פלילית; הנאשמים לא ברחו או ניסו לברוח מהשוטרים; ובהמשך הם הזדהו ללא התנגדות; הסבירו כי מיהרו כדי לפגוש את חבריהם לעבודה. נושא השיח בין השניים להאיץ בהליכה לרבות הרעידות והגמגום, כאמור, אין לו תימוכין במזכר של השוטר השני.

בבג"ץ 465/75‏ דגני נ' שר המשטרה, פ''ד ל(1) 337, 351 (1975) נקבע לעניין החשד הסביר לביצוע מעצר ללא צו שיפוטי (והדברים יפים לענייננו גם בשאלת חוקיות החיפוש) במילים אלו:

"השוטר שוקל את כלל הנסיבות והעובדות בפניו, הן אלה המחשידות והן אלה הפוטרות את החשוד מזיקה לעבירה, ואם מצטיירת בעיניו תמונה לאורה היה אדם בר-דעת רגיל, מגבש חשד, הרי נוצר בכך יסוד סביר לחשדו והוא רשאי לעצור את החשוד, אם הנסיבות מחייבות נקיטת צעד זה"

טענת המאשימה לפיה הנאשם הוציא מיוזמתו את הסמים מתיקו (כך שמשתמע כי בכל מקרה הוא הסכים לחיפוש), אין בידי לקבל. אין מחלוקת שהחיפוש בוצע ללא צו שיפוטי. הרי בהעדר חשד סביר כאמור, ניתן היה לבצע חיפוש אך ובלבד אם הנאשם מסכים "מדעת" לכך, כלומר – הסכמה שניתנה רק לאחר שהוסבר לו על-ידי השוטר כי זכותו לסרב לחיפוש וכי סירובו לא ישמש נגדו. בהלכת בן-חיים נפסק (ע' 349-348) כלהלן:

"בהעדר מקור סמכות אחר ובנסיבות המצדיקות זאת, הסכמתו של אדם לעריכת חיפוש על גופו, בכליו או בביתו עשויה להוות מקור סמכות עצמאי לביצוע החיפוש. באותן נסיבות תוכל ההסכמה לשמש תחליף לדרישת החשד הסביר לנשיאת נשק, הקבועה בסעיף 3(ב) לחוק סמכויות לשמירה על ביטחון הציבור, או לדרישת ה"יסוד להניח" כי בוצעה עבירה, הקבועה בסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי. אין חולק כי תנאי לכך הוא שאותה הסכמה תהיה הסכמת אמת מודעת ורצונית. כדי להבטיח זאת אין די בבקשת הסכמתו של האדם מושא החיפוש לעריכת החיפוש אלא יש להבהיר לו במפורש כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא ייזקף לחובתו"

קושי זה אינו היחיד. במקרה לפנינו עולה גם שאלת חוקיות העיכוב והאם הוא בוצע לפי הוראות סעיפים 65 ו-72 בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק המעצרים").

כעולה מדו"ח העיכוב של השוטר עאסלה (ת/2) וכך גם מהמזכר של השוטר אוזן, הנאשמים עוכבו רק לאחר שבוצע החיפוש, שעה שבפועל, הנאשם וחברו היו מעוכבים עוד מהרגע שבו השוטר ביקש מהם להזדהות. זה המקום לציין כי השוטר אוזן כתב במזכר כי כאשר ביקשו משני הנאשמים לעצור, הם שאלו אותם "למה" וכי אז השוטרים השיבו להם שזה "לצורך בדיקה שגרתית". הנאשמים הזדהו ללא התנגדות.

ובכן, סמכות שוטר לבקש מאדם להציג לפניו תעודת זהות מעוגנת בסעיף 2 בחוק החזקת תעודת זהות והצגתה, התשמ"ג-1982. סמכות שמופעלת לפי סעיף זה אינה מותנית בקיומו של כל יסוד סביר להניח שבוצעה או תבוצע עבירה. הסעיף מהווה למעשה מקור הסמכות לבקש להזדהות בכל בדיקה שגרתית. מכל מקום, בענייננו, רק לאחר מציאת הסמים עוכּבו הנאשמים כאמור.

לפי סעיף 67(א) בחוק המעצרים: "היה לשוטר יסוד סביר לחשד כי אדם עבר עבירה, או כי הוא עומד לעבור עבירה העלולה לסכן את שלומו או בטחונו של אדם, או את שלום הציבור או את בטחון המדינה, רשאי הוא לעכבו כדי לברר את זהותו ומענו או כדי לחקור אותו ולמסור לו מסמכים, במקום הימצאו".

גם כאן, מלכתחילה, לא התבסס "יסוד סביר לחשד" לביצוע עבירה כלשהי בטרם ביקש השוטר עאסלה מהנאשם להזדהות ובטרם ביקש ממנו לרוקן את תיקו. במילים אחרות, החשד הסביר (לצורך העיכוב) התגבש רק לאחר ביצוע פעולת החיפוש הלא חוקית שהניבה את מציאת הסמים. האם חשד זה שנוצר עתה יש בו כדי לרפא את הפגם שנפל בהתחלה – לדידי, בנסיבות המקרה שלפניי ולאחר בחינת התחולה של דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שאדון בה להן, התשובה שלילית. רוצה לומר – גם אם נניח שהעיכוב לאחר מציאת הסמים בוצע לפי סמכות (לצורך החקירה למשל), הרי הוא תולדה של חיפוש לא חוקי, ובהיותו כך, מתחייבת המסקנה שגם העיכוב אינו חוקי.

נפקות החיפוש שלא כדין. כזכור, אילולא החיפוש לא נמצא הסמים ולא נעשה העיכוב. במילים אחרות, החיפוש הניב את הראיות והביא לעיכוב. לאחר שנתתי את דעתי למכלול טענות הצדדים בנדון, הגעתי לכלל מסקנה כי הראיה שנתפסה בלתי קבילה וכך גם ביחס להודאת הנאשם במשטרה. אנמק.

בע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006) (להלן: "הלכת יששכרוב") נדונה ועוצבה דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. שם נקבע (ע' 569):

"הנחת המוצא בשאלת קבילותן של ראיות היא זו הנוהגת עימנו מאז ומתמיד, ולפיה ראיה שהיא רלוונטית - קבילה במשפט. עם זאת, בהתאם לדוקטרינה האמורה לבית-המשפט שיקול-דעת לפסילת קבילותה של ראיה בפלילים, אם נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וקבלתה במשפט תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדריה של פיסקת ההגבלה. מדובר בנוסחת איזון עקרונית השואפת להשגת פשרה ראויה בין מכלול הזכויות והאינטרסים הרלוונטיים לשאלת קבילותן של ראיות שהושגו שלא כדין, ובהם: חשיפת האמת העובדתית, הלחימה בעבריינות וכן ההגנה על שלום הציבור ועל זכויות נפגעי העבירה מחד גיסא; אל מול ההגנה על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי וטוהרו מאידך גיסא. נוסחת האיזון האמורה תיושם על-פי שיקול-דעתו של בית-המשפט בהתחשב בנסיבותיו של כל מקרה לגופו ובהתאם לאמות-המידה המנחות עליהן עמדנו. אמות-מידה אלה נוגעות לאופיה ולחומרתה של אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; למידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה; וכן לשאלת הנזק מול התועלת החברתיים הכרוכים בפסילתה. הדוקטרינה האמורה תהא כללית ומיושמת על כל סוגי הראיות, לרבות הודאות נאשמים"

(ההדגשות אינן במקור)

לבית המשפט אם כן נתון שיקול דעת אם לפסול ראיה שהושגה שלא כדין, ההכרעה בנדון תיעשה תוך איזון בין אמות המידה כפי שצוין לעיל. בעניין בן-חיים לעיל, בית המשפט העליון שב וחידד אותן אמות מידה (ע' 354) כלהלן:

"המבחן הבסיסי לפסילת ראיות שנקבע במסגרת הדוקטרינה הוא מבחן עמידת הפגיעה בזכות להליך הוגן כתוצאה מקבלת הראיה שהושגה שלא כדין בתנאי פסקת ההגבלה. במקרה שלפנינו נוכח חומרת אי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיות והפגיעה הקלה יחסית באינטרס הציבורי שתיגרם כתוצאה מאי-קבלתן נראה כי המסקנה המתחייבת היא כי קבלת הסכין בעניין בן חיים וקבלת הסמים בעניין ג'בלי כראיות תביא לפגיעה בלתי מידתית בזכויות שני המבקשים להליך הוגן. זאת ועוד, על אף שהראיות שנתפשו בשני החיפושים הן ראיות חפציות שיש להן קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן, הרי במקרה דנן עסקינן בראיות שלא היו נמצאות על ידי המשטרה אלמלא החיפושים הבלתי-חוקיים. להשקפתי, לעובדה זו יש ליתן משקל במסגרת האיזון הכולל בבואנו לבחון את קבילות הראיות ויש בה כדי לתמוך בפסילתן (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 564). אכן, נוכח העובדה שבית המשפט נדרש בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית לבחון את קבילות הראיה שהושגה שלא כדין במשקפי הפגיעה בזכות להליך הוגן, יש טעם בהבחנה שלה טוענים המבקשים בין ראיה חפצית שקשורה בקשר הדוק לאי-החוקיות שבהשגתה לבין ראיה חפצית שהייתה מתגלה גם בלי הפעלת אמצעים בלתי-חוקיים על ידי המשטרה. בהקשר זה יוער כי בפסק הדין בעניין יששכרוב נקבע כי: "משקלם של השיקולים המצדדים בקבלתן של ראיות חפציות הוא בדרך כלל רב... עם זאת, ראוי להדגיש כי גם בהקשר זה, אין מדובר בכלל נוקשה והדבר תלוי בנסיבותיו של כל מקרה לגופו" (ראו עניין יששכרוב, בעמ' 565)"

במקרה לפנינו, לא התרשמתי כי השוטרים פעלו בזדון או בכוונה מראש לפגוע בזכויות של הנאשמים. עם זאת, פעולת החיפוש בוצעה באופן בלתי חוקי. הנאשם לא הוזהר מראש כי ביכולתו שלא להסכים לחיפוש וכי אי-הסכמתו לא תשמש נגדו. אין להתעלם בהקשר זה מפערי הכוחות בין הצדדים, שעה שהנאשמים ניצבים מול שני שוטרים. החומר שהונח לפניי מצביע על קשר מובהק בין החיפוש הלא חוקי לבין הראיות שנתפסו. העיכוב אף הוא בוצע שלא כדין, כפי שעמדתי על כך לעיל. לכל אלה אוסיף, כי בשים לב לכמות הקטנה מאוד של הסם 2.11 גרם של קנבוס, העובדה לפיה הם נועדו לשימוש עצמי (כעולה מהאישום) וגם בשים לב לגישת המחוקק שסיווג לאחרונה עבירות מסוג זה לעבירות מינהליות נוכח חומרתן הפחותה, אני סבור כי מידת הפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן לוּ תתקבל הראיה כקבילה עולה בהרבה על הנזק לאינטרס הציבורי שעלול להיגרם עם פסילת הראיה.

בעניין יששכרוב לעיל (ע' 567) נקבע בהקשר זה כי רשימת השיקולים אינה סגורה וממצה וכי כאמור יש ליתן את הדעת למידת הפגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן אם תתקבל הראיה במשפט, ומנגד – למידת הפגיעה באינטרסים הנוגדים אם תיפסל קבילותה של הראיה, כאשר יש לערוך איזון בין אלה. דרך המשל, הדגים זאת בית המשפט העליון בציינו כי "ככל שעוצמת ההפרה של כללי החקירה התקינה חמורה יותר ובלעדיה לא היתה מושגת הראיה, וככל שהעבירה המיוחסת לנאשם קלה יותר, כך יפחת משקלם של האינטרסים המצדדים בקבלת הראיה במשפט. בנסיבות אלה, ההגנה על זכותו של הנאשם להליך הוגן עשויה להוביל לפסילת הראיה".

אשר לאמרות והודאת הנאשם במשטרה (ת/1) כמקור חיצוני לבסיס האשמה, לטעמי, מאחר וחקירתו זו התבססה על החיפוש הלא חוקי שבוצע עליו שכן הוא נחשד ב"החזקה/שימוש בסמים לצריכה עצמית, בכך שהיום נתפס עליך חומר החשוד כסם בעיר העתיקה בירושלים וזה בניגוד לחוק", הרי גם אמרות הנאשם בחקירתו נפסלות (ראו והשוו: ע"פ (מחוזי י-ם) 2431-09-14 פדר נ' מדינת ישראל (4.6.2015), פסקה 24 בחוות דעתו של כבוד השופט ע' שחם).

תוצאה

לאור האמור, מורה על זיכּוי הנאשם מהעבירה המיוחסת לו באישום.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בירושלים תוך 45 יום.

ניתנה היום, י"ג אב תשפ"ג, 31 יולי 2023, במעמד הצדדים