מדינת ישראל נ' מלחם(עציר)

גזר דין

1.הנאשם הורשע על פי הודאתו בעבירות של פריצה לרכב בכוונה לגנוב, עבירה לפי סעיף 413ו' לחוק העונשין, התשל"ז-1977 וגניבה מרכב, עבירה לפי סעיף 413ד(א) לחוק העונשין התשל"ז-1977.

2.ב"כ המאשימה ביקשה להשית על הנאשם מאסר בפועל, הפעלת המאסר על תנאי באופן מצטבר, מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. ב"כ המאשימה התייחסה בכתב לטיעוני הסניגור וטענה כי טענות הסניגור כיום מהוות הליך ערעור על החלטת כבוד השופט אלטר, כאשר בזמן מתן גזר הדין הנאשם, שהיה מיוצג, לא מצא לנכון לערער על גזר הדין שניתן במסגרת הסדר טיעון. עוד ציינה כי לא נגרם עיוות דין לנאשם וכי אין מקום לתקוף בתקיפה עקיפה את גזר הדין שלוש שנים לאחר שניתן. ב"כ המאשימה ציינה כי בניגוד לטענת הסניגור, הנאשם אינו סובל מפיגור שכלי. ב"כ המאשימה הפנתה לעניין זה לחוות הדעת.

3.הסניגור המלומד טען כי הנאשם הורשע על פי הודאתו בהתפרצות לרכב וגניבת טלפון נייד. הסניגור ציין כי הנאשם פתח את דלת הרכב וגנב את הפלאפון וטען כי לא מדובר בעבירות חמורות אלא מעין ניצול מצב. כן ציין הסניגור המלומד כי במסגרת ההליכים בתיק זה הופנה הנאשם לועדת האבחון אשר קבעה שהוא סובל מפיגור קל אך לא ברף המצדיק הפסקת הליכים. הסניגור ציין שהרושם שעולה מכל חוות הדעת שמדובר בנאשם שנופל בין הכיסאות שכל גורם שאמור לטפל מפנה אותו לגורם אחר.

בנוסף, ציין הסניגור כי נפל פגם בגזר הדין, שכן בעת מתן גזר הדין בת"פ 3356/07, היה הנאשם מתחת לגיל 21 והיתה חובה על פי חוק לקבל תסקיר של שירות המבחן לפני שגוזרים את דינו. חובה זו לטענת הסניגור אינה בטלה גם אם הנאשם הודיע שהוא לא מעוניין בקבלת תסקיר של שירות המבחן ואם ביהמ"ש יורה על כך, הוא לא ישתף פעולה עם קצין המבחן.

4.האם נפל פגם בגזר הדין בת"פ 3356/07?

בעת מתן גזר הדין, ביום 12.1.09, היה הנאשם מתחת לגיל 21, לכן היה על בית המשפט לקבל תסקיר בטרם הטלת עונש מאסר בפועל.

גזר הדין ניתן ללא קבלת תסקיר ולאחר שהנאשם הודיע שהוא לא רוצה ששירות המבחן יגיש תסקיר בעניינו וכי אין בכוונתו לשתף פעולה עם שירות המבחן.

העונש שהושת על הנאשם בתיק הנ"ל הינו עונש שהוטל במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים.

לדידי, אכן נפל פגם בגזר הדין בו הוטל מאסר על תנאי שהינו בר הפעלה בתיק זה בכך שלא קויימה חובת תסקיר על רקע היות הנאשם, בעת הרלוונטית, פחות מגיל 21 שנה והנני סבור כי לא ניתן להתנות על מצוות המחוקק בדבר קבלת תסקיר בתיק בו הוטל מאסר בפועל, גם אם הנאשם ויתר על קבלת תסקיר והודיע שאין בכוונתו לשתף פעולה עם שירות המבחן.

מה נפקות ההפרה של חובת קבלת תסקיר?

"ההלכה היא עמנו כי "לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובלכל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה ואף למנוע ביטול החלטה פגומה" (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פד"י נה(4), 673, 684). תורת הבטלות היחסית דורשת התייחסות נקודתית לטיב הפגם. נסיבות העניין ותוצאות ביטלו של פסק הדין (רע"פ 4398/99, עינת הראל נ' מ"י, פד"י נד(3), 637). עיקרון זה תקף גם אם משמעות הפגם היא שפסק הדין לוקה בחוסר סמכות, ובלשונו של השופט זמיר ברע"פ 2413/99 הנ"ל, בעמוד 685:

"המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם בפסק דין של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסויימות, פגם מסויים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסויים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או החלטה, ואילו בנסיבות אחרות אות ופגם יצדיק מתן סעד אחר"

(ע"פ 6143/03 פורטל נ' מ"י פ"ד נח(2)614).

כבוד השופט א. א. לוי ציין בפסק דין פורטל הנ"ל כי השאלות אשר ראויות להישאל הן שתיים. ראשית אם טעותו של ביהמ"ש כרוכה בעוול לנאשם, שנית אם העונש שנגזר בפועל אינו חמור מזה שניתן היה לגזור על פי הדין.

יישום ההלכה במקרה דנן, מביא אותי למסקנה כי במקרה דנן לא נגרם עיוות דין לנאשם באי שליחתו לקבלת תסקיר של שירות המבחן. יש לזכור כי העונש שהושת בתיק זה הינו במסגרת הסדר טיעון שאליו הגיעו הצדדים. מדובר בשישה תיקי פ"א שעניינם עבירות של גניבה מרכב, הפרעה לשוטר, החזקת סמים לצריכה עצמית, החזקת נכס חשוד כגנוב, איומים וגניבה, וכל זאת כאשר עומד ותלוי כנגדו תנאי של 8 חודשים, שהושת עליו בבית משפט לנוער.

זאת ועוד, הנאשם ביצע את העבירה נשוא התיק שבפניי ביודעו שתלוי ועומד כנגדו מאסר על תנאי בר הפעלה ואין מקום כיום לאפשר לנאשם להתחמק מהפעלת המאסר על תנאי בשל העובדה שלא נשלח לקבלת תסקיר של שירות המבחן. מה גם, שמתן התסקיר נועד להתייחס לרכיב המאסר בפועל בלבד ולא לרכיב של המאסר על תנאי.

סיכומו של דבר, אכן יש טעם בטענת הסניגור לפיה נפל פגם בגזירת הדין, אשר כלל את מאסר על תנאי אשר מבוקשת הפעלתו היום, אולם אין בטענה הנ"ל לאור האמור לעיל להביא לבטלות רכיב המאסר על תנאי בגזר הדין.

5.העונש:

בבואי לגזור את דינו של הנאשם, שקלתי את השיקולים הבאים: