גזר דין
1.הנאשמים, עאדל דבארי ועמאד דבארי, הורשעו על פי הודאתם בעבירה של הסתננות לפי סעיף 2 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד – 1954 (להלן: "חוק ההסתננות").
2.על פי שני כתבי האישום שהוגשו בעניינם, הנאשמים הינם תושבי רפיח שברצועת עזה. בתאריך 06.01.11 חצו הנאשמים יחדיו את הגבול שבין עזה לישראל ונכנסו לעזה מתוך שטחי ישראל.
3.הנאשמים הודו בתחילת ההליך וחסכו זמן שיפוטי יקר.
4.עבר פלילי רלוונטי – לנאשם מס' 1 הרשעה אחת בעברו בעבירות על חוק ההסתננות ובעבירה של זיוף מת.פ. 2647/09 בית משפט השלום בבאר שבע, בגינן נגזרו עליו 7 חודשי מאסר בפועל וכן מאסר מותנה, בר הפעלה, בן 6 חודשים.
לנאשם מס' 2 - הרשעה אחת בעברו מת.פ. 1632/06 בית משפט השלום בבאר שבע, בעבירה על חוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952, שתי עבירות של קשירת קשר לפשע, שתי עבירות של אחזקת סם שלא לצריכה עצמית ועבירה של סחר בסמים, בגינן, בהתאם להסדר טיעון, נגזרו עליו בין היתר 20 חודשי מאסר לריצוי בפועל.
5.בפתח טיעוניה לעונש אמרה ב"כ המאשימה כי היא ערה לנסיבות האישיות המיוחדות של הנאשמים ולקשיים המשפחתיים שלהם. לדבריה, היא מודעת לעובדה שמדובר בשני נאשמים שיש להם נשים וילדים בישראל כך שמשפחותיהם חצויות, ושהסתננותם לישראל יכול והייתה על הרקע הזה. יחד עם זאת, לדבריה, לאיחוד משפחות במדינת ישראל קיים הליך המוסדר בחוק. הנאשמים מודעים לקיומו של הליך זה אך בחרו להתאחד עם משפחותיהם שלא בדרך חוקית, ודבר זה כשלעצמו צריך להיזקף לחובתם.
6.לדבריה, לא רק שהנאשמים בחרו לעקוף את מנגנון איחוד המשפחות הקבוע בחוק אלא שגם עשו זאת על ידי ביצוע עבירה של הסתננות לישראל, עבירה שהאינטרס המוגן על ידה הוא אינטרס ביטחוני של הגנה על גבולות המדינה. ב"כ המאשימה טענה כי על בית המשפט לשים דגש על שיקול ההרתעה ולהחמיר עם מבצעי עבירה זו גם כשמדובר בנאשמים שלא הסתננו לישראל על רקע חבלני, הואיל ולטענתה כל הסתננות מפתחת את המנגנון שנוצר סביב ההסתננות לישראל, מנגנון שעלול לשמש גם מחבלים ומפגעים.
7.ב"כ המאשימה הגישה אסופת פסיקה בעניין רף הענישה בעבירת ההסתננות כמו כן הגישה את הצעת החוק למניעת הסתננות מס' 381 מיום 01.04.08 (להלן: "הצעת החוק"). מבחינת רף ענישה בעבירת ההסתננות טענה ב"כ המאשימה כי בעוד ולפני שנתיים על נאשמים נעדרי עבר פלילי נגזרה שנת מאסר בפועל הרי שכיום עומד הרף על 10 חודשי מאסר. לדבריה יש להעלות את רף הענישה נוכח המצב הבטחוני ונוכח הצעת החוק ממנה עולה מגמה של החמרה. בהקשר זה ציינה, כי על פי הצעת החוק העונש המקסימלי של הנאשמים במקרה דנן היה גבוה מהמצב החוקי השורר כיום והיה עומד על 7 שנות מאסר.
8.לסיום טענה ב"כ המאשימה כי על אף עברם הפלילי של הנאשמים הם לא נרתעו ושבו להסתנן אל מדינת ישראל ולכן יש להחמיר בעונשם חרף נסיבותיהם האישיות. לאור כל האמור ביקשה ב"כ המאשימה להשית על הנאשמים מאסר בפועל משמעותי, מאסר מותנה ארוך וקנס. בעניינו של נאשם 1 ביקשה ב"כ המאשימה להפעיל את המאסר המותנה באופן מצטבר למאסר בפועל שיושת עליו.
9.ב"כ הנאשם עמד באריכות על נסיבותיהם האישיות של הנאשמים ועל הנסיבות בהן ביצעו את העבירה. לדבריו, הנאשמים שניהם בעלי נסיבות אישיות דומות. שניהם נשואים לישראליות, לנאשם 1 4 ילדים כשהקטן שבהם תינוק בן שבועיים שהנאשם טרם ראה. לנאשם 2, 3 ילדים כשהקטן שבהם תינוק בן 3 חודשים שהנאשם טרם ראה. ב"כ הנאשמים טען כי הנאשמים נכנסו לישראל על רקע משפחתי גרידא, כדי לראות את רעיותיהם וילדיהם, מהם הם נאלצים לחיות בנפרד בשל היעדר היתר עבורם לשהות בישראל. בהקשר זה הציג ב"כ הנאשמים מזכר המתייחס לנאשם 1 ממנו עולה כי במקרה דנן אין מדובר בהסתננות על רקע בטחוני, ולכן יצא הטיפול בעניינם של הנאשמים מידי השב"כ ועבר לידי המשטרה. לאור האמור טען ב"כ הנאשמים כי לא נכון היה לייחס לנאשמים עבירה על פי חוק ההסתננות אלא לכל היותר עבירה על פי חוק הכניסה לישראל, הואיל וכניסתם לארץ לא נגועה בהיבטים ביטחוניים עליהם נועד להגן חוק ההסתננות.
10.ב"כ הנאשמים ביקש לשים דגש על כניסת הנאשמים לישראל על רקע מצוקה רגשית מתוך רצון להתאחד עם משפחותיהם, לא על רקע כלכלי ובוודאי שלא על רקע בטחוני, ועל כן ביקש להשית על הנאשמים ענישה שתהלום עבירה על חוק הכניסה לישראל ולא ברוח חוק ההסתננות.
דיון:
11.אין חולק כי הנאשמים נכנסו משטח רצועת עזה אל שטח ישראל. במעשה זה, במצב החוקי השורר כיום במדינת ישראל, ביצעו הנאשמים עבירה על חוק ההסתננות. בעניין זה התבטאה מפורשות הנשיאה בייניש ב"הלכת כמאל עבאס", ע"פ 5746/06 כמאל עבאס נ' מ"י: "בהתחשב בלשונו ובתכליתו של החוק למניעת הסתננות ונוכח מעמדה המשפטי של רצועת עזה, מתבקשת המסקנה כי מאז חקיקת החוק ועד היום, היוותה רצועת-עזה שטח המצוי "מחוץ לישראל" לצורך הגדרת "מסתנן" בסעיף 1 (2) לחוק. בהתחשב בכך, ומאחר ואין חולק בין הצדדים בפנינו כי ביולי 2005 נכנס המערער מרצועת-עזה לישראל ביודעין ושלא כדין, באנו למסקנה כי אין להתערב בהרשעתו של המערער בעבירות של הסתננות וקשירת קשר לביצוע הסתננות. לפיכך, דין ערעורו בעניין זה להידחות".
12.עבירת ההסתננות כשלעצמה היא עבירה חמורה ועל כך אין חולק. גם אם לא הייתה ההסתננות על רקע חבלני יש בה תמיד משום פגיעה פוטנציאלית הן בביטחון המדינה והן בעניינים נוספים. בהתייחס למדיניות הענישה הראויה בעבירת ההסתננות התבטא בית המשפט המחוזי בע"פ 6011/10: "ואין צורך להכביר מילים על הצורך להרתיע את הפרט והרבים מפני הסתננות לישראל, אפילו נעשה הדבר לחיפוש עבודה וללא הכוונה לעבור עבירה ביטחונית, כאשר מושקעים משאבים מרובים בניסיונות לחסום את הגבול ולתפוס את אותם מסתננים שאינם מורתעים די הצורך מעונשים קלים ובלתי מידתיים". ובע"פ
9234-03-10 נאמר: "עבירות אלה יש עימן פגיעה בביטחון המדינה ובאינטרסים נוספים, כגון אינטרסים כלכליים, אינטרסים של מלחמה בסחר בסמים ובסחר בבני אדם. עבירת ההסתננות יש עימה גם גוון ביטחוני. תופעת ההסתננות היא קשה ויש להילחם בה בעונשים מרתיעים".
13.יחד עם זאת, מושכלות ראשונים הם כי הענישה לעולם תהא אינדיווידואלית. בע"פ 6344/09 (פרשת כדים) קבע כב' השופט הנדל (בשבתו בבית המשפט המחוזי) כי פסק דינו של בית המשפט העליון בדבר העונש הראוי בעבירות שב"ח, רע"פ 3173/09 (להלן: "הלכת פרג'ין"), אינו מחייב את בית המשפט בבואו לגזור את דין המסתנן. כב' השופט הנדל ציין כי: "נכון שיש מן המשותף בין חוק הכניסה לישראל לבין חוק למניעת הסתננות בכלל, ובפרט בין עבירת הסתננות לבין שהייה בלתי חוקית אך כמובן יש גם מן השונה ביניהם". בהמשך התייחס כב' השופט הנדל לאינטרס הביטחוני המובהק שמאחורי חוק ההסתננות לעומת חוק הכניסה לישראל, על העונש השונה המעיד על החומרה השונה שראה המחוקק בכל אחת מהן וקבע כי: "נגזר מהשוני בין שתי העבירות כי חומרת שתי העבירות הנידונות תלויה בשיקולים שונים". עם זאת, קבע כב' השופט הנדל: "מהצד האחר, גם אם מדובר בשתי עבירות שונות מבחינת חומרתן, אין הדבר אומר שלא ניתן להסתייע בגיבוש כללי ענישה ביחס למבצע עבירת הסתננות מכללים מסוימים שנפסקו בהלכת פרג'ין. טול לדוגמא את ההנחיה שאין לקבוע עונש על פי תעריף, אלא באופן אינדיווידואלי המותאם לנסיבות". באותו הקשר הוסיף כב' השופט הנדל דברים חשובים היפים גם לענייננו: "ארשה לעצמי להוסיף שעל אף ועבירת הסתננות בעלת חומרה יתרה מעבירת שב"ח, הרי ככל שהעובדות של עבירת ההסתננות דומות יותר לעבירות שב"ח יש מקום יותר להקל, לאו דווקא ביחס לעבירת הסתננות, אלא ביחס לעבירת הסתננות חמורה יותר".
14.בהמשך ציין כב' השופט הנדל נסיבות אפשריות שבהתקיימותן מתווסף מימד של חומרה לעבירת ההסתננות, ובכך נוצר מעין מדרג של חומרה בעבירה זו. הנסיבות לחומרה שהוזכרו בפסק הדין היו: הסתייעות על ידי אחר תמורת תשלום, כניסה למצרים דרך מנהרה, עצם הכניסה לישראל ממצרים, זמן השהייה בישראל, הכניסה לישראל בצוותא עם אחרים והימלטות מכוחות צה"ל שנזעקו לרדוף אחר המסתננים. כב' השופטות חני סלוטקי ומיכל ברנט הסכימו עם אמירותיו העקרוניות של השופט הנדל אך חלקו על אורכם של עונשי המאסר שהטיל על המשיבים באותו ערעור. כב' השופטת סלוטקי אף אמרה כי היא רואה באופן שונה מכב' השופט הנדל את מדרג החומרה שבמעשי המשיבים. יחד עם זאת, הוסכם פה אחד כי ברף העליון של החומרה עומדת עבירת הסתננות בה היה מעבר למצרים דרך מנהרה ובתמורה לתשלום.
15.על פי מדרג החומרה שנקבע בבית המשפט המחוזי הרי שהעבירה במקרה דנן איננה ניצבת במעלה המדרג. הנאשמים לא חצו את הגבול לישראל דרך מצרים אלא נכנסו ישירות מעזה, לא הסתייעו באחר תמורת תשלום, לא עשו שימוש במנהרה, נתפסו ונעצרו יום אחרי ההסתננות ולא ביצעו עבירות נלוות. ניתן לומר בהתאם לדברי כב' השופט הנדל המודגשים לעיל, כי עבירת ההסתננות במקרה דנן הינה בתחתית מדרג החומרה ואף דומה בעובדותיה לעבירת שב"ח, כך שיש כאן מקום להקל.
16.לקולא שקלתי את הודייתם של הנאשמים בהזדמנות הראשונה ואת נסיבות כניסתם לישראל שלא היו על רקע חבלני. המדובר כאמור בנאשמים הנשואים לישראליות והמטופלים בילדים קטנים. לקחתי בחשבון את הנסיבות הייחודיות בהן נכנסו הנאשמים לישראל, על רקע רצונם להתאחד עם משפחותיהם המתגוררות בישראל וכדי לראות את הבנים שנולדו להם ושטרם זכו לראות.