החלטה
ערר על החלטת בית משפט השלום ברמלה (כב' השופטת ל' (שיפמן) פרנקל) מיום 21/4/10 בתיק מ"ת 25031-03-10, בה הורה בית המשפט קמא על שחרורו של המשיב לחלופת מעצר. המדינה, העוררת, טוענת כי יש לעצור את המשיב עד תום ההליכים נגדו.
כתב האישום שהוגש יחד עם הבקשה למעצר עד תום ההליכים מייחס למשיב ארבעה פרטי אישום של התפרצות לבית מגורים במטרה לבצע גניבה, גניבה וכניסה לישראל שלא כחוק. המשיב הוא תושב שטחי הגדה שאינם בשליטת ישראל. אין מחלוקת על קיום ראיות לכאורה. בית המשפט קמא הורה על קבלת תסקיר שירות המבחן, אשר המליץ על שחרור המשיב לחלופת מעצר בביתו שבכפר יאטה, שכאמור אינו בתחומי שליטת המדינה, בפיקוח אביו ובני משפחה נוספים שפרטיהם הופיעו בתסקיר, כאשר המשיב יוכל לשהות בבית או במטע הזיתים הסמוך. בית המשפט קמא אימץ את המלצות שירות המבחן תוך שהוא מתנה את השחרור בהתחייבות עצמית של המשיב, ערבות צד ג' של אביו (כל אחת מהן בסך של 15,000 ₪) וערבון כספי בסך 12,000 ₪. המשיב טרם עמד בתנאים אלו.
מועדי ביצוע העבירות המיוחסות למשיב הם בחודשים ספטמבר ודצמבר 2006. לגבי שלושה מארבעת פרטי האישום, מדובר בעבירות שמועד ביצוען הנטען חל באותו יום עצמו. לחובת המשיב תלוי תיק נוסף שעניינו כניסה לישראל שלא כחוק מיום 16/3/10. מעצרו בגין העבירה האחרונה הנ"ל הביא, לטענת המדינה, לאיתורו כמי שיש לייחס לו את העבירות נשוא האישום שבגינו הוגשה הבקשה משום שרק עקב מעצרו האחרון נלקחו ממנו טביעות אצבע, אשר בדיקתן לימדה שהן זהות לאלו שנמצאו בזירת כל אחת מארבע העבירות נושא האישום שבגינו הוגשה הבקשה.
דומני שאין ולא יכולה להיות מחחלוקת כי הכלל הוא שהיותו של אדם שוהה בלתי חוקי יש בה כדי להגביר את החשש להימלטות מהדין (חשש שהוא כידוע עילת מעצר), אולם כמו בכל מקרה בו קיימת עילת מעצר אין בעצם קיומה כדי לשלול מראש ובאופן מוחלט היתכנותה של חלופה, ויש לבחון כל מקרה לגופו (בש"פ 6440/09). השאלה שבמחלוקת היא רק האם האיזון שבו בחר בית המשפט קמא הוא האיזון הראוי והנכון בנסיבות מקרה זה. שירות המבחן המליץ בחיוב על החלופה שעליה הורה בסופו של יום בית המשפט קמא, כאשר התסקיר כולל המלצה כי בפיקוח ישתתפו לא רק אביו של המשיב אלא גם אמו, סבתו ודודתו שפרטיהם מפורטים בתסקיר. עיון בהחלטת בית המשפט קמא מלמד כי לא נעלם מעיניו גם הקושי הברור לקיים פיקוח אפקטיבי על קיום תנאי החלופה, הכרוך בהחלטה שקיבל. בין שיקוליו מנה בית המשפט קמא גם את חלוף הזמן ממועדי ביצוען של העבירות המיוחסות למשיב ועד להגשת האישום, בנוסף להמלצת שירות המבחן.
מקובל עלי שחלוף הזמן בין מועדי ביצוע העבירות המיוחסות למשיב לבין הגשת האישום נבע מהעובדה שהמשיב שהה בתחומי הרשות הפלסטינית ורק כאשר נכנס לישראל לאחרונה שלא כחוק ונתפס, נלקחו ממנו טביעות אצבע שהיוו ראיה מקשרת בינו לבין העבירות המיוחסות לו. על כן אין חלוף הזמן לכשעצמו עומד לזכותו במובן זה שאין בפנינו השתהות של התביעה או של המשטרה ללא סיבה מוצדקת. עם זאת אין להתעלם מחלוף הזמן במובן זה שבמשך תקופה שבין דצמבר 2006 למרץ 2010 לא היה המשיב מעורב לכאורה בכל עבירה שהיא. במובן זה, יש לזקוף את חלוף הזמן במידה מסוימת לזכותו כאשר אנו מנסים להעריך את מידת המסוכנות הנשקפת ממנו.
במקרה דנן קיימות שתי עילות מעצר: מסוכנות, וחשש להימלטות. אינני מתעלם מן המסוכנות העולה מהעבירות המיוחסות למשיב חרף היותן עבירות רכוש, בין היתר בשל מספרן ותכיפות ביצוען, אולם – כאמור לעיל – פרק הזמן הניכר שחלף מאז מועדיהן, שבמהלכו אין מייחסים למשיב עבירה כלשהי, מפחית במידת-מה מעוצמת המסוכנות. אשר לחשש להימלטות, ברור שיש חשש כזה מעצם היות המשיב תושב השטחים שאינם נתונים לשליטה אפקטיבית של המדינה, וברור גם שאין אפשרות לפקח באופן אפקטיבי אחר קיום תנאי השחרור בכלל ולאכוף את המשך התייצבותו למשפטו בפרט. לכך היה ער בית המשפט קמא והדברים עולים ישירות מנימוקיו.
בבואנו להכריע בערר זה עלינו לשוב ולהזכיר מושכלות יסוד שלאורן על בתי המשפט לפעול בבואם להחליט בשאלה אם פניו של אדם, שיש כנגדו ראיות לכאורה וקמה כנגדו עילת מעצר, למעצר ממש או שמא ניתן להסתפק בחלופה (ואם כן – מה יהיו תנאיה והערובות להבטחת קיומם). הכלל הבסיסי בסוגיה, שהוא גם נקודת המוצא של הדיון הזה חייב להיות, כפי שהמחוקק קבע במפורש, כי חובה להורות על חלופה כל אימת שניתן להשיג את מטרות המעצר בדרך של חלופה. כלל בסיסי זה מקורו בעקרונות היסוד של הזכות החוקתית לחירות ושל חזקת החפות, ושל העיקרון שכל פגיעה בזכות חוקתית חייבת להיות מידתית, לתכלית ראויה ובמידה שלא תעלה על הדרוש להשגת אותה תכלית ראויה. כל חלופה כרוכה בנטילת סיכון מסוים מצד החברה. ידוע כי גם משוחררים לחלופה שניתן היה לפקח עליהם בתקופת השחרור מפרים לעיתים את תנאי הערובה, כפי שידועים מקרים בהם משוחררים לחלופה שלא ניתן היה לקיים פיקוח אפקטיבי על קיום תנאיה לא הפרו אותם. עיקר שיקול הדעת המופעל כאשר נדרשת הכרעה בשאלה האם מקרה מסוים מאפשר הסתפקות בחלופה, מתמקד בשאלה עד כמה ראוי המשיב עצמו לאמון העשוי להינתן בו אם ישוחרר, ועד כמה יש בתנאי הערובה שניתן להטיל עליו כדי לשמש גורם מרתיע מפני הפרה ומפחית מסוכנות. יכולת הפיקוח של הרשויות ויכולת האכיפה שלהן הן רק חלק מהשיקולים שיש לקחת בחשבון. אם נאמר ששיקולי יכולת הפיקוח והאכיפה מצד הרשויות הם שיקולים מכריעים, תתחייב מכך המסקנה כי כל נאשם שאינו תושב ישראל או שוהה בה כחוק, אם לא ישוחרר לחלופה בתחומי המדינה (מצב בעייתי ביותר בהגדרה, שכן יש בו משום היתר שיפוטי להמשך ביצוע עבירה של שהייה בלתי חוקית), חייב להיות עצור עד תום ההליכים. מסקנה כזו אינה מתיישבת עם עקרונות היסוד שהובאו לעיל ועם יישומם בפסיקה, כפי שנראה בהמשך.
לא אחת נפסק כי כאשר שירות המבחן עורך תסקיר מעצר, ראוי בדרך כלל לאמץ את המלצותיו. למרות שאין כמובן חובה לעשות כן ושיקול הדעת הסופי מסור לעולם לבית המשפט, הרי בדרך כלל נדרשים שיקולים כבדי משקל כדי להצדיק הכרעה המנוגדת להמלצות שירות המבחן.
אני סבור, לאחר שנתתי דעתי לנסיבות המקרה ולטענות הצדדים, כי בית המשפט קמא הלך בדרך נכונה ויישם היטב את הכללים. הוא לא התעלם מעילות המעצר, ובה בעת גם לא נקט עמדה כוללנית לפיה אין לשחרר לחלופה תושבי שטחים המואשמים בעבירות בתחומי המדינה. הוא נעזר בתסקיר שירות המבחן כדי לבחון באופן קונקרטי ואינדיבידואלי את שאלת היתכנותה ותוכנה של חלופה העשויה להתאים למקרה. היות ואביו של המשיב הוא בעל היתר כניסה לישראל, עלה בידי שירות המבחן לפגוש אותו ולגבש דעה. השירות, בתסקיר שערך, המליץ על חלופה מפורטת. טענות המערערת בדבר העדר יכולת לפקח על קיום תנאי החלופה בכלל, והעדר יכולת אפקטיבית לאכוף התייצבות למשפט בפרט, אינן מעלות שיקולים ששירות המבחן לא היה מודע להם עת המליץ את אשר המליץ. העובדה שהמקום אליו המליץ השירות לשחרר את המשיב (כפרו, יאטה) מצוי מחוץ לתחומי שליטתה האפקטיבית של המדינה, היא מן המפורסמות וממילא היתה ידועה היטב לשירות המבחן. המלצתו התבססה על ההתרשמות מהמשיב וממשפחתו (בעקבות פגישה עם אביו) שלפיה יש בפיקוח האנושי של בני המשפחה, בשילוב ערבויות מתאימות, כדי להרתיע את המשיב מהפרת תנאי הערובה ובכלל זה להרתיעו גם מלהתחמק מהתייצבות למשפטו. לא שמעתי בפי המערערת דבר שיש בו כדי להצביע על חוסר או פגם בתסקיר או על שיקול מהותי שלא נלקח בחשבון על ידי שירות המבחן.
בית המשפט קמא התנה את השחרור בתנאים הכוללים הפקדה כספית משמעותית בסך 12,000 ש"ח. העובדה שמדובר בסכום משמעותי נלמדת גם מכך שהסכום טרם הופקד על ידי המשיב (וכידוע, גם כאשר מעוכב ביצועה של החלטת שחרור בערובה נוהגים משיבים לעמוד בתנאים המוקדמים לשחרור על מנת שאם הערר יידחה, לא יעוכב עוד שחרורם). תנאי זה, יחד עם ההתחייבות העצמית והערבויות בהן הותנה השחרור ובהינתן תוכן התסקיר, נראים כמענה הולם לסיכון הגלום בשחרור המשיב לחלופת מעצר הן מבחינת המסוכנות והן מבחינת החשש מהימלטות מאימת הדין.
עיינתי בפסיקה שעליה הסתמכו הצדדים. פסיקה זו נדונה בהרחבה על ידי בית המשפט קמא שניתח את כל האסמכתאות שהובאו בפניו, ולא מצאתי שיצאה שגגה מלפניו. מפאת המאמץ שהשקיעו הצדדים בפניי אדרש אף אני, בקצרה, לפסיקה שהביאו. ב-בש"פ 380/08 הסתמך בית המשפט העליון, בהחליטו על מעצר עד תום ההליכים, גם על עבר פלילי אשר כלל בין השאר הרשעות בעבירות של זיוף, התחזות, והפרעה לשוטר במילוי תפקידו וכן על קיומו של מאסר מותנה בר הפעלה, וחשיבות ההרשעות הקודמות ומיהות העבירות שנכללו בעבר זה ניכרת בנקל לעין כל הקורא את ההחלטה נוכח ההדגשה של מיהות העבירות בגוף ההחלטה (סעיף 6 להחלטה הנ"ל). בענייננו, אין למשיב עבר פלילי למעט אותה עבירת שהיה בלתי חוקית שעבר לכאורה לאחרונה. עברו הפלילי המכביד של נאשם בעבירות רכוש, אדם שבית המשפט העליון תיאר כ"שור מועד" ש"אין עליו מורא מלכות ומוראו של הדין", הביא לכך שנעצר עד תום ההליכים אף מבלי ששירות המבחן ערך תסקיר מעצר בעניינו (בש"פ 45/10). דומה שהנסיבות כפי שהיו ב-בש"פ 2242/08 דומות יותר לענייננו, אולם שם לא עלה בידי הנאשם להציע חלופה מעבר לערובות כספיות, בעוד במקרה שבפנינו הוצעה חלופה המבוססת בעיקרה על ערבויות ופיקוח של בני משפחה אשר שירות המבחן הגיע למסקנה כי הם מהווים עבור המשיב דמויות סמכותיות אשר הוא לא ירצה לסבכן. על אופיים הקונקרטי של השיקולים שיש לשקול בבוא בית המשפט להחליט האם לשחרר שוהים בלתי חוקיים לחלופת מעצר עמד גם בית משפט זה (עמ"ת (מרכז) 12053-01-10), והתוצאה אליה הגיע באותו מקרה (מעצר עד תום ההליכים) התבססה לא רק על כך שהמערער (שם) הוזהר יותר מפעם לפני שנעצר, אלא גם על כך שהערב היחיד שהוצע והתייצב לבדיקה נמצא בלתי מתאים. בש"פ 6440/09 ממחיש היטב את הגישה הראויה. נדון שם עניינם של שני נאשמים, שוהים בלתי חוקיים, שיוחסו להם כמה אישומי פריצה לדירת מגורים בכוונה לגנוב, כמה אישומי גניבה, אישום בגניבת רכב, אישום בנהיגה בקלות ראש (שמעצם טבעה כרוכה בסיכון חיי אדם), תקיפת שוטר והחזקת כלי פריצה. המעצר התבצע לאחר ניסיון לפרוץ מחסום משטרתי בנהיגה פרועה ולאחר מאבק פיזי בשוטרים. אחד מהם הואשם גם במקרה נוסף של שהיה בלתי חוקית. לאחר שנקבע כי יש ראיות לכאורה ועילת מעצר של מסוכנות, נקבע גם כי "אמנם אין בעובדה שנאשם הינו שוהה בלתי חוקי בישראל כשלעצמה כדי למנוע שחרורו לחלופת מעצר אולם יש בה כדי להגביר את החשש להימלטותו של הנאשם מן הדין, וכל מקרה נבחן לנסיבותיו". חרף כל אלה, ובמיוחד למרות שמסוכנותם של הנאשמים באותו מקרה היתה גבוהה בעליל מזו המשתקפת מנסיבות האישום והמשיב שבפניי, ולמרות שבאותו מקרה ציין בית המשפט העליון במפורש כי החשש להימלטות שם מבוסס לא רק על עצם היות הנאשמים תושבי שטחים שאינם מורשים להיכנס לישראל אלא גם על הניסיון המיוחס להם להימלט משוטרים עת נתבקשו לעצור (כלומר החשש הזה מבוסס לא רק על שיקולים כוללניים אלא גם על העובדות הקונקרטיות), הורה בית המשפט העליון על עריכת תסקירי מעצר בעניינם. ענייננו קל במובהק מהעניין שנדון ב-בש"פ 6440/09 הנ"ל. בנסיבות אלה, ראוי להשאיר על כנן את החלטת בית המשפט קמא על עריכת תסקיר ולאחר מכן את ההחלטה לאמץ את החלופה שהתסקיר המליץ עליה.
לאור כל האמור לעיל באתי למסקנה שדין הערר להידחות, תוך שנקבע בזה כי אם לא יעמוד המשיב בתנאים לשחרורו כפי שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, יישאר במעצר עד תום ההליכים. במאמר מוסגר אוסיף כי לא נתבקשתי לשקול החמרת תנאי הערובה או הגדלת הבטוחות, ומכל מקום לא מצאתי לנכון לעשות כן. למעלה מן הצורך אני מזהיר את המשיב כי אם יפר איזה מתנאי שחרור בכלל, ובמיוחד אם לא יתייצב לכל הדיונים במשפטו ולריצוי העונש (אם יוטל) וכן אם ייכנס ללא היתר לישראל או יעבור עבירה בתחומי המדינה, ייחשב הדבר כהפרת תנאי שחרורו ויקים עילה מיידית למעצרו עד תום ההליכים בכפוף לכל דין, בנוסף לעילה למימוש ערבויות וחילוט הפיקדון ובנוסף לכל אחריות פלילית העשויה לחול עליו בגין ההפרה ובגין המעשים שייכללו באותה הפרה.
ניתנה והודעה היום י"א אייר תש"ע, 25/04/2010 במעמד הנוכחים.
שאול מנהיים, שופט
הוקלד על ידי: שושי עסיס