1. המערער, טור' רונן לוי, הורשע בבית הדין המחוזי על פי הודאתו בעברה של שררה כלפי פקודים, לפי סעיף 67(ב) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. הושתו עליו 3 חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודה צבאית, 5 חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים ופיצויים למתלונן בסך של 500 ש"ח.
2. בבסיס הרשעתו של המערער עמדו העובדות הבאות, כמפורט בגזר דינו של בית הדין המחוזי:
"... בעת שהנאשם שימש כחובש במרפאת בה"ד XX, הגיע אליו טור' ק.ב. (להלן המתלונן), שהיה אז טירון בבה"ד, על מנת לעבור בדיקת שתן.
...
בהמשך, התוודה המתלונן בפני הנאשם, כי זייף את ממצאי הבדיקה, הואיל והוא מתקשה מאוד בשירות, נואש, ומבקש לקבל ימי מנוחה. הוא שאל את הנאשם כיצד מקבלים ימי מנוחה, והנאשם השיב לו, בנימה צינית, כי לשם כך עליו 'לרדת' לאחד החובשים או הרופאים במרפאה. דבריו אילו נאמרו באופן העשוי להתפרש כהצעה שעל המתלונן לעשות כן. המתלונן הביע הסכמתו לעשות כאמור, או אז אמר לו הנאשם, בנימה של צחוק, 'כן? בוא לשירותים'.
לאחר זמן קצר, אמר הנאשם לנוכחים כי הוא הולך לשירותים ויצא אל חורשה הסמוכה למרפאה. המתלונן יצא מן המרפאה בעקבותיו, והתקרב אליו בעת שאיבר מינו של הנאשם היה מחוץ למכנסיו. הנאשם טעה לחשוב כי המתלונן הגיע לזקפה, ולאחר מכן סייע למתלונן להוריד את מכנסיו ונגע במפשעתו.
המתלונן נגע באיבר מינו של הנאשם וניסה לבצע בו מין אוראלי, אולם הנאשם הדף אותו בכתפו ואונן עד שהגיע לפורקן. בעקבות המעשים חש אף הנאשם [צ"ל המתלונן] מסופק מבחינה מינית. לאחר האירוע, ביקש המתלונן מן הנאשם את מספר הטלפון שלו, אולם הנאשם סירב לבקשה ועזב את המקום.
...
יומיים לאחר מכן שב המתלונן אל המרפאה, וביקש מן הנאשם לזייף עבורו 'מדדים'. הנאשם השיב בשלילה ... הוא הבהיר למתלונן כי אם יוסיף ויבקש ממנו לזייף עבורו מדדים או יתקרב אליו, הוא יגיש נגדו תלונה. ...
בהמשך אותו יום, התלונן הנאשם על התנהגות המתלונן בפני מפקדתו, ובהנחייתה אף בפני גורמי מצ"ח. בתלונותיו מסר כי ביום 3 בספט' 06' המתלונן הוא שהציע לבצע בו מין אוראלי בתמורה לקבלת ימי מנוחה...
כתוצאה מן התלונה, נחקר המתלונן לאחר אזהרה בחשד לביצוע עבירה של הטרדה מינית. הוא הכחיש את תלונת הנאשם והלין בגין מעשי הנאשם עצמו".
3. בית הדין קמא עמד על כך שבעקבות הפרשה נזקקו הן טור' ק' ב' (להלן: המתלונן), הן המערער לטיפול נפשי. המתלונן סבל בעבר מבעיות נפשיות ולאחר האירוע פנה לטיפול נפשי אשר בסופו הומלץ לו על פרופיל 45 מטעמים נפשיים. המערער נזקק אף הוא לטיפול נפשי לאחר חקירתו במצ"ח. בטיפול עלה כי תקיפה מינית שעבר בילדותו הציפה אצלו בעקבות האירוע דנן תכנים טראומתיים מאותה תקיפה שעבר. מצב נפשי זה הביא לפיטוריו מן השירות ביום 2/10/2006.
4. בגוזרו את עונשו של המערער עמד בית הדין קמא מחד גיסא על היבטי החומרה במעשהו של המערער, במרכזם ניצול פער המעמדות ויחסי הכוחות בינו ובין המתלונן, אשר היה טירון בראשית דרכו בצבא ונואש נוכח קשייו בשירות הצבאי. עוד הדגיש בית הדין קמא כי ייתכן שהמערער סבר כי המתלונן הביע את הסכמתו ולא היה מודע לניצול הפער ביניהם שהביא לפגיעה ברצונו החופשי של המתלונן. אולם, הפסול שבהתנהגותו של המערער נעוץ גם בעצם התניית ביצוע העברה של זיוף הבדיקות באותו קשר מיני עם המתלונן, אשר הגיע אל המערער לצורך בדיקה, שאותה על המערער לבצע מתוקף תפקידו. עוד הוסיף בית הדין קמא כי שקל את העובדה כי בהמשך האירוע פנה המערער בתלונה לגורמי מצ"ח, שבה לא תיאר את עובדות המקרה לאשורן, ובעקבות התלונה נחשד המתלונן בהצעה למתן "שוחד מיני". מאידך גיסא, שקל בית הדין קמא את הנסיבות לקולא בעניינו של המערער, ובהן הטראומה שחווה המערער בעקבות תקיפה מינית בעברו, אשר התעוררה בעקבות האירוע דנן, והעובדה כי המערער פוטר מן השירות הצבאי נוכח מצבו הנפשי. כן נתן בית הדין קמא משקל לחלוף הזמן למן התרחשותה של הפרשה, לפני למעלה משנה וחצי. במהלך הזמן פוטר המערער, כאמור, מן השירות והשתלב בחיים האזרחיים.
5. בערעור מבקש הסנגור המלומד לבטל את עונש המאסר לריצוי בפועל או לקצרו. סנגורו של המערער סבור כי בית הדין קמא שגה בהעריכו את מידת הפסול במעשהו של המערער. לדידו, עצם פנייתו של המתלונן למערער בבקשה כי יסייע בידו לזייף את הבדיקות ולקבל ימי מנוחה מעידה כי המתלונן ראה במערער כשווה לו, וכי לו היה חושב אחרת, לא היה מעז לפנות אליו בבקשה מעין זו. עוד טען הסנגור כי פרטי המפגש בחורשה, כמו גם התנהגות המתלונן בתום המגע בבקשו את מספר הטלפון של המערער, מעידים על הדדיות המגע ועל כך שהן המתלונן הן המערער היו מעוניינים בו. את חומרת המעשה תולה הסנגור אך בכשל הפיקודי. הסנגור סבור כי יש להעניק משקל בגזרת העונש למצבו הנפשי של המערער, עקב הפגיעה המינית שחווה וכן לשיקולי שיקום. כמו-כן, הוסיף הסנגור כי חלוף הזמן מאז קרות האירוע והעובדה שהמערער חסך מזמנו השיפוטי של בית הדין בהודאתו, צריכים להביא לביטול עונש המאסר בפועל או להפחתה באורכו. לעניין הפיצויים למתלונן טען הסנגור המלומד כי הלה אינו ראוי לפיצוי בגין המקרה, וכי עצם המגע המיני היה הדדי ולא הוא שהביא לבעיותיו הנפשיות של המתלונן, אשר היו קיימות עוד טרם האירוע. על כן ביקש הסנגור לבטל את רכיב הפיצויים.
6. התביעה הצבאית ביקשה, מאידך גיסא, להותיר את גזר הדין של בית הדין קמא בעינו. היא הדגישה את החומרה שבמעשה העברה, לאור פערי הכוחות והסמכויות בין המערער למתלונן, כפי שפורטו בגזר דינו של בית הדין המחוזי. להשקפתה, העונש שהוטל על ידיו מאזן נכונה בין נסיבותיו האישיות של המערער ובין חומרת העברה.
7. לאחר שבחנו את מכלול הנסיבות הייחודיות במקרה זה ואת טיעוני הצדדים, החלטנו לדחות את עתירתו העיקרית של המערער, שעניינה רכיב המאסר בפועל.
8. אכן, אפשר שהמערער הבין כי המדובר באירוע אשר נקשר על רקע הסכמה מצד המתלונן. עם זאת, פערי המעמדות בין המתלונן למערער - זה טירון, במחנה טירונים, במהלך הכשרתו הבסיסית, וזה איש סגל רפואי, חייל ותיק, באותו מחנה טירונים - והעובדה כי האינטראקציה ביניהם הייתה על רקע פנייה של המתלונן אל המערער
במסגרת תפקידו של האחרון מבססים את ההנחה כי הסכמתו של המתלונן, אם ניתנה, לא הייתה חופשית. לשם ההשוואה, רכיב "ניצול המרות" הנדרש במעשה מגונה לפי סעיף 348(ה) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מתקיים אף מקום שאין המדובר במרות ממש, אלא בניצול אגב סמכות. כפי שנקבע בעניין
בן חיים, אשר אוזכר גם בגזר דינו של בית הדין המחוזי:
"הרכיב העובדתי השני של יסוד 'ניצול המרות' הוא מרכיב הניצול. המילה 'ניצול' היא מילה נרדפת למילה 'שימוש'; בהקשר בו אנו עוסקים מדובר למעשה ב'שימוש לרעה'. רכיב 'הניצול' או 'השימוש לרעה' בסיטואציה של מעשה מגונה, בא לידי ביטוי בכך שהממונה משתמש בסמכותו או בכוחו להשפיע על מעמדו או עתידו של הכפוף למרותו, על מנת להשיג את הסכמתו לביצוע המעשים המיניים בו וכדי לכפות את רצונו עליו.
... במקרים אחרים השימוש לרעה בסמכות ילבש צורה של הבטחה מפורשת או מש[ת]מעת של הטבה בתנאי העבודה בתמורה לטובת הנאה בתחום המיני" (עש"ם 4790/04
מדינת ישראל נ' בן חיים, תק-על 2005(2) 907, פס' 9 (2005)).