מאזן דוויק ואח' נ' זרביב מרדכי ואח'

           מונחת בפניי בקשה למתן רשות ערעור על רכיב אחד בהחלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (רע"א 1606-05-16, כב' השופט ע' שחם), לפיו קיים מעשה בית דין – במובן של השתק פלוגתא – בשאלת הבעלות בנכס מקרקעין.

1. ביסוד המחלוקות שנתגלעו במהלך השנים בין הצדדים ניצב נכס מקרקעין, אשר נקבע כי היה שייך להקדש משה בנבנישתי עוד מהמאה ה-19 (להלן: הנכס ו- ההקדש). לפני קרוב לעשור הגישו המשיבים, נאמני ההקדש, תביעה כנגד המבקשים לבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א 9403/07, להלן: התביעה הקודמת). במסגרת התביעה הקודמת עתרו לצו הריסה של תוספות בנייה שבנו המערערים וכן לצו מניעה מעשיית כל פעולה בנכס. התביעה הקודמת נסמכה על בעלותם הנטענת של המשיבים (ולמעשה, של ההקדש) בנכס ועל עילה של הפרת חובה חקוקה. לאחר חקר המסמכים ושמיעת הראיות, קבע בית המשפט המחוזי (כב' הנשיא א' פרקש) כי ההקדש הוא אמנם בעלי הנכס, וכן כי התקיימו יסודות העוולה של הפרת חובה חקוקה. התביעה הקודמת התקבלה, אפוא, על ידי בית המשפט המחוזי.

           המבקשים הגישו ערעור לבית משפט זה. בפסק הדין (ע"א 5522/12. להלן: פסק הדין בערעור) נקבע כי אין יסוד להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא, לפיה ההקדש הוא בעליו של הנכס. כך מחמת שמדובר בממצא שבעובדה המעוגן היטב בראיות. יחד עם זאת, הערעור התקבל מחמת אי התקיימות תנאיה של עוולת הפרת חובה חקוקה. נקבע כי הפסיקה אמנם הכירה בהפרות של דיני התכנון והבניה כבסיס מתאים לעוולה זו, אולם זאת במסגרת תביעתו של השכן כנגד הבונה או במסגרת תביעתו של מי שביקש וקיבל היתר בניה הנוגד את תכנית המתאר ושהסתמך עליו כנגד הרשות. זה אינו המצב במקרה הנוכחי, שבו ההליך ננקט ביוזמת הבעלים ומכוח בעלותו (פסקאות 11-10 לפסק הדין בערעור). צוין כי דבר החקיקה הרלוונטי – סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 – נועד לוודא, בעיקר, כי הליכי הבנייה בפועל יתאמו את התכניות החלות על המקרקעין ולא להגן על הבעלים. עוד נקבע כי הנזק לו טענו המשיבים (ובית המשפט המחוזי פסק כי נגרם להם) – של פגיעה באוטונומיה הקניינית – אינו סוג הנזק אותו התכוון החיקוק למנוע (פסקאות 15-13 לפסק הדין בערעור). סיכומו של דבר, נפסק כי לא מתקיימים היסודות הדרושים להקמת עוולת הפרת חובה חקוקה. יחד עם זאת, בית משפט זה הוסיף כי "אין בכך כדי לפגוע בזכויות המשיבים מכוח דינים אחרים, אולם דומה כי בשימוש שעשו המשיבים בעוולה של הפרת חובה חקוקה הם לא הלכו בדרך המלך" (שם, בפסקה 16 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור, שניתנה בהסכמת השופטים י' עמית ו-ד' ברק-ארז).

           אחר הדברים האלה, הגישו המשיבים תביעה חדשה בסדר דין מקוצר לבית משפט השלום בירושלים, לפינוי המבקשים מהנכס (ת"א 3681-10-14). הצדדים הגיעו להסדר דיוני לפיו תחילה יסכמו טענותיהם בשאלות מקדמיות, ובהן שאלת מעשה בית-דין בעניין הבעלות. בהחלטת ביניים, שעסקה גם בשאלות אחרות, קבע בית משפט השלום (כב' השופטת ת' בר-אשר צבן) כי אין בקביעה העובדתית בדבר היות ההקדש בעליו של הנכס כדי להקים השתק פלוגתא, שכן היא לא הייתה דרושה לצורך ההכרעה הסופית. כך, מוסיף בית משפט השלום, משום שבמסגרת פסק הדין בערעור בוטלה עילת התביעה שמכוחה ניתנו הסעדים (הפרת חובה חקוקה) ובהתאם בוטלו גם הסעדים (צו הריסה וצו מניעה קבוע). יצוין כי בית משפט השלום לא קבע באופן נחרץ כי אין השתק פלוגתא, אלא כי יש ספק בשאלה זו ולכן לא ראוי להכריע בה בשלב מקדמי זה, בטרם שמיעת ראיות. על החלטת הביניים הגישו המשיבים בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי, שהתקבלה בחלקה. אליבא דבית המשפט המחוזי, הקביעה בתביעה הקודמת לעניין הבעלות בנכס כן מהווה קביעה חיונית להכרעה הסופית, ולכן מתקיים מעשה בית דין על דרך של השתק פלוגתא. על החלטה זו הוגשה הבקשה שבפניי.

2. לטענת המבקשים, לא מתקיים "מעשה בית דין היוצר השתק פלוגתא". המיקוד הוא בשאלה האם ההכרעה בפלוגתא הייתה חיונית לתוצאה הסופית. לגישתם, הקביעה בדבר הבעלות לא זו בלבד שלא הייתה חיונית, אלא אפילו לא הייתה דרושה או רלוונטית להכרעה הסופית. את חיוניותה של הכרעה עובדתית יש לבחון על רקע ההכרעה הסופית שהתקבלה בערעור, ולא בערכאה הדיונית. על פי קו זה, מפסק הדין בערעור עולה כי ניתן היה להגיע לתוצאה הנכונה – דחיית התביעה הקודמת – על סמך טענות המשיבים בלבד, ומבלי להידרש כלל לשאלת הבעלות (סעיף 23 לבקשה). עוד מוסיפים המבקשים כי "זוהי בדיוק הסיבה שבחר בעטיה בית המשפט העליון לא להיכנס לשאלת הבעלות, שכן היה די בכך שתביעת המשיבים בתביעה הקודמת בוססה על הטענה לבעלות כדי להגיע לתוצאה המשפטית שלא עומדת להם העוולה של הפרת חובה חקוקה ובכך להביא לדחיית התביעה" (שם, בפסקה 24. ההדגשה במקור). המבקשים מוסיפים כי ראוי ליתן רשות ערעור, בפרט נוכח העובדה כי נחלקו הדעות באופן קוטבי בין הערכאות דלמטה.

3. לאחר עיון בטענות המבקשים; בפסק הדין בערעור; בהחלטת הביניים של בית משפט השלום ובהחלטת בית המשפט המחוזי מושא בקשה זו – נחה דעתי כי דין הבקשה להידחות.

           את הכלל העיקרי בדבר השתק פלוגתא ניתן לסכם בדברי הנשיא ש' אגרנט, שנאמרו לפני כחמישים שנה ולא נס ליחם: "אם במשפט הראשון הועמדה במחלוקת שאלה עובדתית מסוימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי-הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות" (ע"א 246/66 ש' ו-ר' קלוזנר נ' ר' שמעוני, פ"ד כב(2) 561, 584 (1968)). כאמור, הזרקור מופנה אל שאלת החיוניות, קרי האם הקביעה שנקבעה במשפט הראשון הייתה "חיונית לתוצאה הסופית". על התכליות שביסוד תנאי זה נכתבו הדברים הבאים על ידי המלומדת נינה זלצמן: "תנאי זה נעוץ בטעם ליצירת המניעות, דהיינו, אם הייתה ההכרעה בפלוגתא האמורה חיונית לצורך ההכרעה במשפט הראשון, חזקה על בעלי-הדין שהביאו לפני השופט באותו משפט את כל ראיותיהם והשמיעו בו את כל טענותיהם לגביה, ולכן, לא מן הראוי שיעוררו את המחלוקת בגינה מחדש, אפילו אם באים לפני בית-משפט בעילה שונה. יתר על כן, אם הייתה ההכרעה בפלוגתא האמורה דרושה לצורך ביסוסו של פסק הדין, חזקה על בית המשפט שנתן דעתו על כל פרטיה והקפיד בהפעלת שיקול דעתו השיפוטי לצורך קביעת הממצא העובדתי או המסקנה המשפטית..." (נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 193 (1991). להלן: זלצמן). כלל ידוע ומקובל נוסף הוא כי כאשר הכריע בית המשפט בשתי פלוגתאות או יותר לטובת בעל דין, מהווה כל קביעה שנעשתה לצורך פסק הדין ממצא חיוני המשתיק את בעל הדין שכנגד מלטעון טענה סותרת בהתדיינות אחרת ביניהם. "העובדה, שלצורך פסק הדין היה בית המשפט יכול להסתפק בהכרעה באחת בלבד מבין הפלוגתאות שהעמידו בעלי הדין, אך העדיף לבסס את פסק דינו על כל אחת מהן, ולו גם כנימוקים חלופיים, אינה פוגמת בחיוניותו של כל אחד מן הממצאים שקבע בית המשפט..." (זלצמן, עמ' 195).

           התמונה הופכת מורכבת יותר כאשר מדובר בפסק דין שהוגש עליו ערעור. ייתכנו מספר מצבים, שכן בית המשפט שלערעור יכול לעשות אחד מאלה: (א) לדחות את הערעור ולאשר את פסק דינה של הערכאה דלמטה; (ב) לדחות את הערעור ולאשר את פסק הדין של הערכאה דלמטה, אך מנימוקים שונים; (ג) לאשר את פסק הדין בהתבסס רק על חלק מהנימוקים שעליהם התבססה הערכאה דלמטה; (ד) לבטל או להפוך את פסק הדין; (ה) לקבל את פסק הדין בחלקו, לתקן את פסק הדין או להחזיק את התיק לבית המשפט קמא בצירוף הוראות (להרחבה ראו זלצמן, עמ' 253-246). נראה כי את ענייננו ניתן לסווג תחת המצב הרביעי. פסק הדין בערעור קבע כי לא מתקיימים יסודותיה של עוולת הפרה חקוקה, וביטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה הקודמת וכן את הסעדים שניתנו מכוחו. יחד עם זאת, בית משפט זה אשרר את קביעת בית המשפט המחוזי בתביעה הקודמת לפיה ההקדש הוא בעליו של הנכס. השאלה היא האם קביעה זו מהווה מעשה בית-דין, או שמא לא הייתה חיונית להכרעה הסופית, שכאמור הפכה את הקערה על פיה מבחינת התוצאה.