מ.י. מדינת ישראל-לשכת תביעות תעבורה נ' אברהם

בפני

השופטת מרים קסלסי

הכרעת דין

אני מזכה את הנאשם מהספק בעבירת נהיגה בשכרות ומרשיעה אותו בנהיגה תחת השפעת אלכוהול עבירה על תקנה 26(2) לתקנות התעבורה התשכ"א 1961 (להלן: "התקנות"), הכל כמפורט להלן.

כתב האישום

כתב האישום מייחס לנאשם נהיגה בשכרות ביום 3/10/09, בשעה 00:27 ברח' בן זכאי 6 בירושלים, כאשר בדוגמא של אויר נשוף על פי בדיקת נשיפה שנערכה לו נמצאו 380 מ"ג אלכוהול לליטר אויר נשוף, העולה על המידה הקבועה בחוק. על סמך ממצאי הבדיקה הואשם הנאשם בעבירה של נהיגה בשכרות לפי סעיפים 62(3), 64ב' (א) ו- 39א לפקודת התעבורה[נוסח חדש] ותקנה 169א לתקנות התעבורה, תשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה" או "התקנות" בהתאם).

כתב האישום בוטל בעקבות פרשת עוזרי בתעבורה והוחזר בשנית בהסכמה, לאחר קבלת ערעורה של המדינה בעפ"ת 25457-04-10 מדינת ישראל נ' עוזרי (ראה עפ"ת 28551-06-10), זו אחת הסיבות להתמשכות ההליכים בתיק זה.

תשובת הנאשם

הנאשם כפר בעובדות כתב האישום וביקש לחקור את עורך התע"צ – ברזילי אבנר אשר הוסף לרשימת העדים. (ראה פרוטוקול מיום 29/5/11).

ראיות המאשימה

המאשימה הציגה את המסמכים הבאים: תע"צ ולו נלווה כרטיס מכשיר, טופס ביקורת תקופתית של מכשיר מס' 050, תעודת בלון המעבדה ובלון היחידה (ת/1-ת/5 בהתאמה). בנוסף הוצגו בדיקת כיול, פלטי ינשוף המלמדים על ריכוז של 380 מ"ג, ודו"ח על בדיקת שכרות, שנערכו ע"י זכי כבישי (עת/3, שהציג את ת/7-ת/9 בהתאמה), וכן מזכר (ת/6) שערך המתנדב אנטונוב מיכאל (עת/2) אשר ראה את הנאשם נוהג, עיכב אותו ולאחר בדיקת אינדיקציה שנכשלה העבירו לשוטר רדאן חיר (עת/4) שערך את דו"ח הפעולה וב בדיקת המאפיינים. עוד הוצגו הזמנה לדין ובו נסיבות המקרה ודברי הנהג, דו"ח עיכוב ודו"ח פעולה באכיפת נהיגה בשכרות הכולל בדיקת מאפיינים ותחקור חשוד (ת/10-ת/12 בהתאמה) שנערכו ע"י השוטר רדאן חיר).

טענת ההגנה

טענת ההגנה הינה כי יש לפסול את בדיקת הינשוף בעיקר משום שעל פי ת/9 – דין וחשבון על בדיקת שכרות באמצעות ינשוף לא סימן המפעיל – זכי כבישי V ליד המשפט "נעשה שימוש בפיה חדשה עבור כל נשיפה שבוצעה" (סעיף 6 לת/9). עוד טען ב"כ הנאשם כי אין להסתמך על בדיקת המאפיינים משום שגם שם לא סומן V ליד הסעיף שבו מציין השוטר כי וידא שהנהג לא אכל, לא שתה, לא עישן ולא הקיא (סעיף 6 לת/12).

דיון והכרעה

האם הוחלפה פיה?

ב"כ המאשימה טוען כי בשגרה מוחלפת הפיה ולכן מדובר בטעות במילוי הטפסים ולא בטעות בביצוע הבדיקה וכדבריו "יש הפעלה לחוד ותרשומת לחוד". עוד טוען ב"כ המאשימה כי היה על הסניגור לשאול שאלות בענין זה. הטענה האחרונה צריכה כמובן להידחות על הסף. כידוע נטל הראיה הינו על המאשימה להוכיח מעל לספק סביר את אשמתו של הנאשם, ואילו תפקידו של הסנגור לזרוע ספק סביר בדבר אשמתו של מרשו ובוודאי שלא להסיר את הלוט מעל הערפל שנוצר ע"י עדי המאשימה.

החלפת פיה היא חלק מנוהל הפעלת הינשוף וככזה אמור המפעיל להקפיד על ביצועו, בין אם הסיבה שעומדת מאחורי הדרישה להחלפת פיה היא ענין של הגיינה ובין אם מדובר באמצעי נוסף המיועד להבטיח שלא ישארו אדי אלכוהול מחשוד קודם או מנשיפתו הקודמת של הנאשם עצמו (שאריות אלכוהול שעלולות להיות משמעותיות, ככל שממצאי בדיקתו של החשוד קרובים למידה המותרת).

ב"כ המשאימה לא שם ליבו לפגם ראייתי זה ואף במועד ההוכחות לא נשאל המפעיל כל שאלה בענין הפיה, על מנת לנסות ולהוכיח כי מדובר בפגם רישומי ולא בפגם היורד לשורשה של הבדיקה, ומכאן שאין לקבל את טענת המאשימה לפיה מדובר בפגם רישומי בלבד משום שזו טענה עובדתית שלא הוכחה בפני. יצוין כי העד לא זכר מעבר למה שרשם ( ראה פרוטוקול עמ' 7 ש' 24) וזה אך טבעי נוכח הזמן הרב שחלף, אולם דווקא בשל כך יש להקפיד על מילוי הטפסים שבעתיים, שכן הם מחליפים את עדותו הראשית לאור "כלל הקפאת הזכרון".

משכך הם פני הדברים, נותר הספק בשאלת החלפת הפיה בעינו וספק זה די שיהיה בו כדי לזכות את הנאשם מעבירת נהיגה בשכרות על בסיס תוצאות מכשיר הינשוף. אבהיר כי הגעתי למסקנה כי קיים ספק סביר שאכן הופעלה הפיה לא בשל עדותו הכבושה של הנאשם שלא האמנתי לה, לפיה ראה במו עיניו שלא החליפו פיה. (פרוטוקול עמ' 13 ש' 12), אלא כאמור, בשל אי קיומה של ראיה המעידה על החלפת פיה ונוכח רמת האלכוהול הבינונית שנמצאה אצל הנאשם. לא הובאה בפני כל ראיה בדבר השפעתה של פיה משומשת על תוצאות הבדיקה בריכוזים שונים של אלכוהול, ועל כן ספק זה פועל לטובת הנאשם.

בתת"ע (מרכז) 3459-11-09 מדינת ישראל נ' פז סלסי זיכתה כב' השופטת רות רז את הנאשם משום שריכוז השכרות שנמצא – 295 מ"ג הינו גבולי ביחס לרף האכיפה ומש"לא ציין מפעיל הינשוף כי נעשה שימוש בפיה חדשה עבור כל נשיפה שבוצעה..קיים חשש כי אי החלפת הפייה גרם לקבלת תוצאות בלתי מדויקות". ראה גם תת(נת') 2211/06 מדינת ישראל נ' אפרתי עומר ותת"ע 2758-09-09 מדינת ישראל נ' מטטוב, גם בשני מקרים אלו זיכתה כב' השופטת רות רז את הנאשם בשל אי סימון במסמך כי נעשה שימוש בפיה חדשה, בין כסיבה בלעדית לזיכוי ובין בהצטרפותה לפגמים נוספים.