מ.ג.ע.ר. - מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עירית טבריה ואח'

פסק דין

עתירה זו עניינה במכרז פומבי (מס' 09/2001) לניהול מערך הגבייה של המשיבה 1 (להלן – המכרז).

רקע

1.במהלך חודש אוגוסט 2011 פירסמה המשיבה 1 את המכרז, שעניינו בחירת קבלן חיצוני להספקת שירותי גבייה ואכיפה של תשלומי הארנונה, אגרות והיטלים שונים. העותרת, המספקת למשיבה 1 את שירותי הגבייה מזה 10 שנים, והמשיבה 2 היו שתי החברות היחידות שהשתתפו במכרז. ביום 8.12.2011 המליצה ועדת המכרזים על הצעתה של המשיבה 2 כטובה ביותר, וראש העיריה אישר את המלצתה. מכאן עתירה זו, שהסעדים העיקריים המבוקשים בה הם ביטול ההחלטה בדבר זכייתה של העותרת וביטול המכרז.

עיקרי טענות הצדדים

2.לטענת העותרת, בסעיף 9 שבעמוד 4 לחוברת המכרז נקבע מנגנון דו-שלבי לקביעת ההצעה הזוכה. ראשית, ייבחן רכיב המחיר ובו תזכה ההצעה שהסיכום החשבונאי של העמלה המוצעת בכל המסלולים שלה יהיה הנמוך ביותר. שנית, ככל שרכיב המחיר בהצעות שיוגשו יהיה זהה, ייבחנו רכיבי האיכות, כך שבסופו של יום ההכרעה במכרז תתבסס למעשה רק על אותם רכיבי איכות. במקרה הנוכחי, שתי ההצעות היו זהות מבחינת רכיב המחיר, ולכן המכרז עבר לשלב הבא שלו. העותרת מוסיפה וטוענת, כי הדרך שבה ייבחן רכיב האיכות מוסדרת בסעיפים 9א ו- 9ב שבעמוד 4 לחוברת המכרז. לפיה, יינתנו 40 נקודות (מתוך 100 אפשריות) על בסיס חוות דעת שתתקבלנה מרשויות אחרות; ו-60 הנקודות הנוספות יינתנו על בסיס "התרשמותם של הממונה על הגביה, גזבר העירייה, מנהל הארנונה והיועץ המשפטי ממערכת האכיפה, צוותי האכיפה ומעתודת העובדים והמנהלים ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית" (נספח א' לעתירה). לטענת העותרת, סעיף זה קובע למעשה כי יש לנקד את ההצעות המשתתפות במכרז על פי ארבע אמות מידה ("תבחינים" בלשון המכרז) כלהלן: מערכת האכיפה; צוותי האכיפה; עתודת העובדים והמנהלים; והקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. ואולם, כך העותרת, בפועל הוועדה כלל לא בחנה, או למצער לא ניקדה, את רכיבי האיכות בהצעות שעניינן צוותי האכיפה; עתודת העובדים; והקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. בנסיבות אלה, טוענת העותרת, כי נפל פגם חמור באופן קביעת הזוכה במכרז, שכן הליך הבחירה אינו משקף את ההוראות הברורות שנקבעו במכרז. בהתעלמה מהתבחינים שנקבעו מבעוד מועד, שינתה הוועדה המקצועית את הוראות המכרז, בדיעבד, כך שמתחייב ביטול המכרז. בנוסף, לא ברור כיצד חולקו בפועל אותן 60 נקודות, שכן עובר להגשת ההצעות ניתן היה להבין, כך העותרת, כי לכל אחד מארבעת התבחינים יינתן משקל זהה. עוד נטען כי לא ברור מדוע ניתן למערכת האכיפה משקל מכריע בקביעת הזוכה במכרז, בעוד שאין המדובר במכרז לתוכנת אכיפה כי אם במכרז גבייה. לסיום, טוענת העותרת, כי הואיל ועמדתה של ועדת המכרזים ידועה מראש, אין מקום להשיב את הדיון לוועדה כי אם להורות על ביטול המכרז.

3.מנגד טוענת המשיבה 1 (העיריה), כי לאחר פרסום המכרז הגישה העותרת מסמך שאלות הבהרה. לאחר מכן נערך כנס מציעים, שלאחריו הגישה העותרת מסמך שאלות הבהרה נוסף. בשני המסמכים, כמו גם בכנס המציעים, לא העלתה העותרת כל טענת לגבי אמות המידה והמשקלות שתייחס להם הוועדה. רק לאחר שהמשיבה 2 הוכרזה כזוכה במכרז, הועלתה לראשונה הטענה בדבר העדר המשקל שיש לייחס לכל רכיב ורכיב. לדברי המשיבה 1, ועדת המכרזים פעלה בשקדנות ובזהירות. ביום 2.11.2011 נערכה ישיבה במסגרתה הציגו המציעים, כל אחד בנפרד, את מערכת האכיפה, את החברה בכלל, לרבות ההנהלה, והקשר עם הסניף המקומי. ביום 16.11.2011 נסעו חברי ועדת המכרזים לעפולה כדי לבחון כיצד עובדת מערכת האכיפה של המשיבה 2 (לא היה צורך בבחינה דומה ביחס למערכת של העותרת משום שזו העניקה למשיבה 1 שירותי גביה במשך כעשר שנים). ביום 8.11.2011 נערכה ישיבה נוספת במהלכה הציגו העותרת והמשיבה 2, כל אחת בנפרד, את הצוות הניהולי שלה, קרי מנהל הסניף המיועד, מנהל השומה המיועד ואת מנהל האכיפה המיועד. רק לאחר עבודה זו, גיבשו חברי הוועדה את התרשמותם והמלצתם, כאשר מטבע הדברים, כך המשיבה 1, עיקר כובד המשקל ניתן למערכת האכיפה ולצוות הניהולי. המשיבה 1 מוסיפה וטוענת, כי ועדת המכרזים פעלה בהתאם להוראות המכרז. בשלב הראשון נבחנו ההצעות הכספיות. משנתברר כי אלו זהות, ההכרעה עברה למבחן האיכות, אשר קבע כי עד 40 נקודות ניתן לקבל מהמלצות – רכיב שבגינו קיבלו העותרת והמשיבה 2 ניקוד זהה – וכי יתר 60 הנקודות יוענקו בהתאם להתרשמותם של הממונה על הגבייה, גזבר העירייה, מנהל הארנונה והיועץ המשפטי של הרשות( להלן – גורמי העיריה) ממערכת האכיפה, צוותי האכיפה, ומעתודת העובדים ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. במסמכי המכרז לא ננקב איזה חלק ייחסו חברי הוועדה לכל רכיב, והדבר נותר לשיקול דעתם. לטענת המשיבה 1, ההחלטה התקבלה כאשר כל המרכיבים היו לנגד עיני הוועדה וזו לא התעלמה משום רכיב. עוד טוענת המשיבה 1, כי במהלך גיבוש ההמלצה היה ברור שרכיב צוותי האכיפה ועתודת העובדים הינם חסרי משמעות לצורך קבלת ההחלטה, וזאת משום ששתי החברות עובדות במספר רב של רשויות כך שברור שכל אחת מהן יכולה להציג עתודת עובדים וצוותי אכיפה. לדבריה, הן העותרת והן המשיבה 2 מעסיקות מאות עובדים ומספר צוותי אכיפה, כך שכל התייחסות או ניקוד ברכיבים אלו היה חסר ערך וממילא חסר השפעה על ההחלטה, ולפיכך התמקד הניקוד בהערכת מערכת האכיפה והצוות הניהולי. התרשמותם של חברי הוועדה הינה כי מערכת האכיפה של המשיבה 2 טובה ואפקטיבית יותר. לטענת המשיבה 1, החלטת ועדת המכרזים סבירה ולא נפל בה כל פגם המצדיק התערבות שיפוטית, בהוסיפה כי בית המשפט אינו פועל כוועדת מכרזים עליונה או כערכאת ערעור. כן טוענת היא, כי העותרת מנועה לטעון נגד המכרז, לאחר שהשתתפה בו ולא העלתה בשאלות ההבהרה או ישיבת ההבהרה כל טענה לעניין אמות המידה. לבסוף טוענת המשיבה 1, כי החזרת הדיון לוועדת המכרזים לא יהיה בה כדי לשנות את תוצאות המכרז.

4.לטענת המשיבה 2, מסעיף 8.5 לתנאי המכרז עולה בבירור כי נושא מערכת האכיפה הינו מהותי וחשוב עבור המשיבה 1. במכרז אמנם נכללו מהם הנושאים שייבחנו על ידי חברי הוועדה המייעצת, אולם בשום מקום במכרז לא צוין מהו המשקל שיינתן לנושאים אותם רשאית היתה הוועדה לבחון במסגרת התרשמותה. אף המשיבה 2 טוענת כי על אף שהעותרת פנתה בשאלות הבהרה רבות, לא טרחה היא להעלות כל שאלה בנוגע לאופן בחינת ההצעות במקרה של שוויון, למרות שהיה בידה לעשות כן. משכך, מנועה עתה העותרת מלהעלות טענות נגד תנאי המכרז. עוד טוענת המשיבה 2, כי הלכה היא שבית המשפט לא נכנס בנעליה של ועדת המכרזים ואין הוא ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו. סעד של ביטול המכרז הוא סעד קיצוני שיש לנקוט בו במשורה ורק במקרים קיצוניים.

דיון והכרעה

5.בטרם אפנה לגופם של דברים, אדרש בקצרה לכמה כללי יסוד שבבסיס עריכתם של מכרזים ציבוריים: "כידוע, מספר עקרונות עומדים בבסיס ההליך המכרזי: הגנה על עקרון השויון, שמירה על טוהר המידות, מניעת משוא פנים ושחיתות, וכן - בהקשרים כלכליים - מתן אפשרות לרשות המינהלית להתקשר בעסקה אופטימלית מבחינה כלכלית... לבכורה זכה בתחום זה עקרון השויון. זהו 'נשמת אפו' של המכרז הציבורי... אופיו התחרותי של המכרז, והצורך - הנובע מעצם טיבו וטבעו של המכרז - במתן הזדמנות שוה לכל מציע לזכות במכרז, מחייבים הקפדה יתירה על עקרון השויון...' שויון משמיע הגינות, יסוד מוסד." (עעם 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ נ' משרד האוצר (15.1.2012)). פסיקה מוקדמת יותר סיווגה זאת לאינטרס ציבורי - שעניינו הבטחת ממשל תקין, ולאינטרס עסקי - שעניינו השגת ההצעה הטובה ביותר בעלות הנמוכה ביותר, תוך מועד התואם את דרישות הרשות (בגץ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש (30.11.1976)). לאחרונה חזר בית המשפט העליון על התשתית הרעיונית שהונחה בפרשת גוזלן וניסח אותה מחדש בכותבו כי: "המכרז הציבורי נועד להשיא את מירב יתרונות היעילות והחיסכון לרשות הציבורית, תוך הגשמת ערכים של טוהר מידות, הגינות ושוויון בהליך הבחירה של הזוכה." (עעמ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח' (5.4.2011)).

6.עתה, משחזינו ב"אקלים דיני המכרזים", נפנה למכרז מושא דיוננו ונבחן האם מבנהו ואופן ניהולו תואמים אקלים זה אם לאו.

עיון בחוברת המכרז מלמד כי המתווה לקביעת ההצעה "הזוכה" נקבע באופן הבא: תחילה תיפתחנה ההצעות ותיקבע ההצעה הזולה ביותר (להלן – רכיב המחיר), אשר תהא זו שתזכה במכרז. והיה אם ההצעות זהות מבחינת עלותן, או אז ההצעה שתקבל את מירב הנקודות על פי התבחינים הבאים תהיה הזוכה: א. 40 נקודות מתוך 100 עבור חוות דעת שתתקבלנה מרשויות אחרות (להלן – רכיב ההמלצות). ב. התרשמותם של גורמי העיריה ממערכת האכיפה, צוותי האכיפה ומעתודת העובדים והמנהלים ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. בגין מרכיב זה ניתן לקבל עד 60 נקודות מתוך 100 (להלן – רכיב האיכות).

7.כמצוין לעיל, במקרה דידן, שתי ההצעות היו זהות ברכיב המחיר, כמו גם ברכיב ההמלצות, כך שכל שנותר לוועדת המכרזים היה לפנות לרכיב האיכות, כפי שנעשה בפועל, ולבחון על פי אמות המידה שנקבעו, לאיזו מההצעות תינתן הבכורה. מכאן ואילך, שני עניינים עומדים להכרעה: האחד, האם רשאית היתה ועדת המכרזים שלא לקבוע משקלות לאמות המידה שברכיב האיכות; והשני, האם רשאית היתה להתעלם מאמות המידה של צוותי האכיפה, עתודת העובדים (בשונה מהצוות הניהולי) ומהקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית, בבואה לנקד את רכיב האיכות.

קביעת משקלות לאמות מידה

8.כדי להבטיח שהליכי המכרז יתנהלו ביושר, הגינות ושוויון, או במילים אחרות, בהתאמה "לאקלים דיני המכרזים", שומה על עורך המכרז לקבוע ולפרסם מראש את אמות המידה להכרעה במכרז. חובה זו מבטיחה את עקרונות היסוד עליהם עמדנו לעיל ומקפלת בתוכה גם את ייעול ההליך שבעצם התאמת ההצעות המתחרות לדרישות הרשות, שהרי כבר נקבע כי "הדרישה לפרסם במסמכי המכרז את מרב הפרטים על אודות אמות המידה נגזרת מחובתה של הרשות המינהלית להודיע על הקריטריונים להכרעתה. ככלל, מן הראוי, הן מבחינת יעילותה של מערכת המכרזים הן מבחינת שקיפות פעולותיה של הרשות ותקינותן המינהלית, שמסמכי המכרז יכילו באופן מפורט ככל האפשר את אמות המידה שייבחנו על-ידי ועדת המכרזים... ככלל, פרסום פרטים על אודות אמות המידה מאפשר למשתתפים פוטנציאליים להעריך בצורה טובה יותר את סיכוייהם לזכייה במכרז, וכך הוא מונע מהם מלהוציא הוצאות שווא בהכנת הצעה למכרז שסיכוייהם לזכות בו הם נמוכים. בפרסום המוקדם יש גם כדי לסייע למשתתפים להכין את הצעותיהם בצורה טובה יותר, ועל-כן יש לעשות כל שניתן כדי ליתן למציע פירוט מלא של אמות המידה שלפיהן תיבחן הצעתו." (עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ (27.9.2004)). במקרה שבפניי אמנם נקבעו ארבע אמות מידה ברכיב האיכות, וטוב שכך, אלא שלא נקבעו בצידן משקלות. מתבקשת מאליה השאלה, האם צריכה היתה המשיבה 1 לפרסם גם את משקלן של אמות המידה או למצער לקבוע אותן מראש? על שאלה זו משיב המלומד דקל "כי על מעצב המכרז לקבוע מראש את אמות המידה להכרעה במכרז ואת משקלה של כל אחת מהן. חובה זו נגזרת מהחובה לקבוע מראש את אמות המידה להכרעה במכרז, ומכך שאמת מידה שאין לצידה משקל הינה חסרת משמעות מעשית. חובה זו ראוי היה לקבוע באופן מפורש בתקנות חובת המכרזים. כל עוד אין הדבר כך, ניתן להסיק את קיומה של חובה זו מתוך פרשנות התקנות, מהוראות התכ"מ, מכוח פסיקת בית המשפט העליון או מעקרונות המשפט המינהלי". (דקל מכרזים כרך ראשון 322 (2004)).

9.אמנם נודעת חשיבות להבחנה בין אמות מידה המתייחסות לטיב ההצעה לבין אמות מידה המתייחסות לטיב המציע. בעוד שקיים אינטרס מצד הרשות לפרסם מראש את משקלן של אמות המידה המתייחסות לטיב ההצעה, ספק אם יש לה אינטרס דומה באשר לפרסום משקלן של אמות המידה המתייחסות למציע (ראו מכרזים לעיל 322-324). ואכן, במכרז שלפניי אמות המידה ברכיב האיכות התייחסו למציע. אולם אין בכך כדי לשנות מהחובה לקבוע את משקלן של אמות המידה עובר לשקילת ההצעות, ולמצער בעת שקילתן (שם, עמ' 322). זאת, שכן הבחנה זו נעשית רק בשאלת פרסום המשקלות מראש, במסמכי המכרז, ולא בשאלת קביעתן מבעוד מועד. חובה זו, החלה כאמור על עורך המכרז, לא מולאה במקרה זה.

10.המשיבה 1 טוענת בהקשר זה כי מועמד המשתתף בהליכי מכרז אינו יכול, לאחר שלא זכה במכרז, לעורר בדיעבד טענות בדבר פגמים שלדעתו נפלו במכרז. המשיבה 2 החרתה החזיקה אחריה בטוענה כי ככל שהיתה לעותרת טענה כלשהי כנגד תנאי המכרז או חוסר בהירות כלשהו ביחס לתנאיו, היה עליה לנקוט בהליך המשפטי המתחייב בעניין זה טרם הגשת ההצעה במכרז. לצד טענה זו אף נטען, כי העותרת פנתה למשיבה 1 בשאלות הבהרה שונות ולא מצאה טעם להעלות כל השגה או טענה ביחס לתנאי המכרז הנוגעים לאופן בחינת ההצעות, דבר היוצר מניעות להעלאת הטענות בשלב זה. העותרת, מצידה, התייחסה לטענות המשיבות בסוגיה זו בשתי הזדמנויות שונות. בעתירתה טענה, כי עובר להגשת ההצעות ניתן היה להבין כי לכל אחת מארבע אמות המידה שברכיב האיכות, יינתן משקל זהה, קרי 15 נקודות כל אחת (עמ' 9 פסקה 48 לעתירה). בתגובתה לתשובת המשיבות (אשר התרתי את הגשתה במעמד הדיון בעתירה), טענה העותרת כי היא אינה משיגה על הוראות המכרז, כי אם על אופן יישומן, שכן ועדת המכרזים כלל לא ניקדה מספר רכיבים והעניקה משקל בלעדי לשתיים מתוך ארבע אמות המידה שברכיב האיכות.

11.לא אכחד, יש טעם רב בטענותיהן של המשיבות בהקשר זה, הגם שבפי העותרת טענה ראויה גם כן, לפיה הניחה כי העדר פרסום המשקל לצד כל אמת מידה ברכיב האיכות מלמד שהניקוד שנקצב לרכיב זה (60 נקודות) יחולק באופן שווה בין רכיבי המשנה שלו. לא בכדי קיימת "חזקה שלפיה הימנעות מציע מלהתריע על פגם שנפל במכרז בעת שנודע לו על כך, תמנע ממנו להסתמך על פגם זה לאחר שהסתיים המכרז" (מכרזים לעיל, כרך שני 373 ורשימת האסמכתאות שם). אלא שבנסיבותיו של תיק זה, איני נדרש להכרעה האם מושתקת העותרת מלהעלות טענותיה לפיהן "לעותרת לא ידוע כלל הכיצד חולקו אותן 60 נקודות" (עמ' 9 פסקה 48 לעתירה), וזאת משום שהפגם העיקרי אינו נעוץ באי קביעת הניקוד מראש, אלא בעצם אי מתן ניקוד לשני רכיבי איכות - אף לא בעת שקילת ההצעות וקביעת ההצעה הזוכה. להלן אבאר .

התייחסות הוועדה לאמות המידה שברכיב האיכות

12.כמובא לעיל, סעיף 9 למכרז קבע כי אם ההכרעה לא תיפול ברכיב המחיר, או אז יש לפנות ל"שלב השני", הכולל את רכיב ההמלצות ואת רכיב האיכות לפיו יש לנקד את ההצעות המשתתפות במכרז על פי ארבע אמות מידה שונות: מערכת האכיפה; צוותי האכיפה; עתודת העובדים והמנהלים; והקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. בפועל, ב"כ המשיבה 1 הסביר לוועדת המכרזים בישיבתה מיום 8.12.2011, כי "בשלב השני של מבחן האיכות ... המקסימום הוא 60 נק' בחינה של מערכת האכיפה ואיכות כוח האדם שיאייש את המשרדים ע"פ תנאי המכרז... בסיכומו של דבר הוועדה המקצועית ניקדה את מערכת האכיפה של חב' מילגם ב- 35 נקודות ושל חב' מ.ג.ע.ר ב- 25 נקודות. לעניין הצוות הניהולי... חב' מילגם קיבלה 14 נקודות. חב' מ.ג.ע.ר קבלה 13 נקודות" (פרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים – נספח ז לעתירה). נמצא אפוא כי באמצה את המלצת הוועדה המקצועית, העניקה ועדת המכרזים לעותרת 38 נקודות ברכיב האיכות, שהן 25 נקודות עבור מערכת האכיפה ו- 13 נקודות עבור הצוות הניהולי; ולמשיבה 2 העניקה 49 נקודות, שהן 35 נקודות עבור מערכת האכיפה ו- 14 נקודות עבור הצוות הניהולי. בכך למעשה נפגם הליך המכרז, שכן ועדת המכרזים כלל לא התייחסה לאמת המידה של צוותי האכיפה כמו גם לאמת המידה של הקשר והשירותים הניתנים מההנהלה הראשית למחלקה המקומית. יתרה מכך, אמת המידה העוסקת בעתודת העובדים והמנהלים הומרה במכרז עצמו ל"צוות הניהולי", היינו חלק מאמת המידה העוסק בעובדים לא נדגם ולא נוקד כלל.