לטפי נ' מ.י. בית המכס ומע"מ

פסק-דין

השופט י' נועם:

1.לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כב' השופט א' רון) בת"פ 2756/09. הערעור מופנה הן נגד הכרעת-הדין המרשיעה, מיום 2.9.12, לפיה הורשע המערער בעבירות לפי סעיפים 117(ב)(5), 117(א)(6) ו-117(א)(14) לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976 (להלן – החוק), והן נגד גזר-הדין מיום 6.12.12, בגדרו הושתו על המערער עונשי מאסר בפועל, מאסר על-תנאי וקנס.

המערער (נאשם 2 בהליך בבית-משפט קמא) שימש במועדים הרלבנטיים לאישום כמנהלה הפעיל של חברת קונטראקו אינטרנשיונל בע"מ (נאשמת 1 בהליך בבית-משפט קמא; להלן – החברה). בהכרעת-דין, שניתנה לאחר שמיעת ראיות, הרשיע בית-משפט קמא את המערער, באישום הראשון, בעבירות של ניכוי מס תשומות בסכום כולל של 1,347,487 ₪ מבלי שיש לגביו מסמך לפי סעיף 38 לחוק ובמטרה להתחמק מתשלום מס – לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק, זאת בנסיבות מחמירות לפי סעיף 117(ב2)(3) לחוק. באישום השני הורשע המערער בארבע עבירות של אי-הגשת דו"ח תקופתי במועד – לפי סעיף 117(א)(6) לחוק; ובעבירת הוצאת חשבוניות מס מבלי לשלם את המס הגלום בהן – לפי סעיף 117(א)(14) לחוק. בגזר-דין שניתן ביום 6.12.12, נידון המערער ל-16 חודשי מאסר בפועל, ל-18 חודשי מאסר על-תנאי ולתשלום קנס בסך 75,000 ₪ או 150 ימי מאסר תמורתו. החברה נידונה לתשלום קנס בסך מיליון ₪, אולם לעונש זה אין כל נפקות הואיל והחברה אינה פעילה.

2.החברה הִנה חברה קבלנית שביצעה עבודות בנייה באתרים שונים. על-פי ממצאי הכרעת-הדין, בין השנים 2007-2004, הגישה החברה באמצעות המערער דו"חות תקופתיים שבהם ניכתה תשומות בסך 8,334,600 ₪, כאשר המס הכלול בהן עמד על 1,347,478 ₪, זאת על-סמך 83 חשבוניות מס של שש חברות. עוד נקבע בהכרעת-הדין, כי שש החברות הללו לא ביצעו ולא התחייבו לבצע עסקה כלשהי עם החברה; וכי החברה, באמצעות המערער, ניכתה את התשומות מבלי שהיו בידיה חשבוניות מס כדין, במטרה להתחמק מתשלום מס, זאת בנסיבות מחמירות. בנוסף, בתקופה שבין החודשים ינואר ליולי 2010, לא הגישה החברה, באמצעות המערער, ארבעה דו"חות תקופתיים כנדרש בחוק, ולא דיווחה על עסקאותיה בסך 1,762,066 ₪, אשר סכום המע"מ הכלול בהן הוא 281,931 ₪, ולא העבירה את המע"מ שגבתה מלקוחותיה לשלטונות המס כמתחייב בחוק.

בתשובתו לאישום ובעדותו בערכאה הדיונית טען המערער, כי באתרים שבהם עבדה החברה, היא התקשרה עם קבלני משנה, אשר נציגיהם הגיעו לאתר ומסרו לו חשבוניות כדין. בהקשר זה הוסיף וציין המערער, כי הגיע להבנה עם נציגי החברות, לפיה ישלם ישירות לעובדים את שכרם, ורק לאחר מכן ישלם "עמלת קבלן" לקבלני המשנה. משכך, טען כי מדובר בחשבוניות אותנטיות שקיבלה החברה מקבלני המשנה. בית-משפט קמא דחה את גרסתו של המערער. הוא ציין, כי אין כל היגיון כלכלי בגרסתו של המערער, שכן בפועל קבלני המשנה לא סיפקו לחברה שירותים כלשהם; ועל-יסוד עדויות התביעה, ובכללן עדותו של רואה החשבון של החברה, קבע כי החשבוניות הנדונות לא שיקפו עסקה כלכלית שנרקמה בין החברה לבין קבלני משנה כלשהם. בכל הנוגע לאישום השני, לא חלק המערער על ביצוע העבירות שיוחסו לו, שביצוען אף הוכח בעדותו של רואה החשבון של החברה.

3.בהודעת ערעור מפורטת, וכן בטיעונים בעל-פה, מלין המערער על הכרעת-הדין המרשיעה בכל הנוגע לאישום הראשון, וטען כי החשבוניות נושא ההרשעה שיקפו עסקאות אמת שנעשו בין החברה לבין נציגי קבלני המשנה. לחלופין, מבקש המערער להקל בעונשו, זאת לאור נסיבותיו האישיות, ובכללן – גילו המתקדם ומצבו הבריאותי הרופף.

4.המשיבה מבקשת להותיר את הכרעת-הדין על כנה, זאת מהטעמים של הערכאה הדיונית; וגורסת כי אין מקום גם להקלה בגזר-הדין, שכן בית-משפט קמא הטיל על המערער עונש מידתי ההולם את רמת הענישה הנהוגה, והביא בחשבון את מכלול שיקולי הענישה הרלבנטיים.

5.כלל הוא, כי בית-המשפט שלערעור לא ייטה להתערב, על-פי רוב, בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית אשר התרשמה מהעדים שהופיעו לפניה, וכי התערבותו בממצאים מצטמצמת לכדי מקרים חריגים שבהם נפלה טעות עניינית המצדיקה תיקונה במסגרת ערעור, כמו למשל כשנקבעו ממצאים שאינם עומדים במבחן ההיגיון ושיש לראותם כמופרכים, או מקום שאין לעובדות שנקבעו בסיס נאות בחומר הראיות (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 646 (2000); וע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(4) 408 (2000)).

6.לא מצאנו כי קמה עילה להתערב בקביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, שנסמכו על הראיות שהובאו לפניו ועל התרשמותו מהעדויות. בית-משפט קמא קבע, כי 83 החשבוניות שבאמצעותן קיזזה החברה תשומות שלא כדין, לא שיקפו עסקאות אמת עם שש החברות; זאת הואיל והחברה והמערער לא ביצעו מעולם עסקאות כלכליות כלשהן עם החברות הללו, לא כל שכן – עסקאות של קבלנות משנה להספקת כוח-אדם של פועלים, הנחזות בכזב מהחשבוניות. קביעתו של בית-משפט קמא נסמכת בראש ובראשונה על עדויות התביעה, ובכללן – עדויותיהם של רואה החשבון של החברה, בעלי החברות ששמותיהן הופיעו בחשבוניות, העדים שהמערער כינה "נציגי" החברות וכן ארבעה מהפועלים. הקביעה אף נסמכת על גרסתו של המערער עצמו, שאישר בחקירותיו ובעדותו, כי החברה והוא דאגו לכל נושא העסקת הפועלים ושילמו להם ישירות את שכרם במזומן, למעט מקרים בודדים שבהם נעשה התשלום באמצעות אחרים; כי לא פגש מי מבין נושאי המשרה בשש החברות; וכי הקשר עם החברות הנ"ל היה באמצעות שלושה "מתווכים", שמבחינתו היו "שלושה שהם אחד", אשר מסרו לו בסופו של יום את החשבוניות. זאת ועוד: גם הגרסה שהציג המערער בערעור מבססת את הקביעה לפיה החשבוניות אינן משקפות עסקאות אמת, עת טען – כי התקשר עם "נציגי החברות" שיספקו לו עובדים; כי העובדים ביקשו, לאחר תקופה קצרה, להיות רשומים כעובדיו; וכי מפאת התחייבותו כלפי "נציגי" החברות, הגיע עִמם להסכמה לפיה ישלם ישירות לעובדים את שכרם, ורק לאחר מכן ישלם לחברות "עמלת קבלן" – שהיא ההפרש בין סך החשבוניות לבין המחיר ששילם בפועל לעובדים ולהוצאות האחרות הנלוות להעסקת העובדים באופן ישיר. מכל מקום, מעדויות עדי התביעה עולה, כי לא הייתה התקשרות בין המערער או החברה לבין החברות ששמותיהן הופיעו בחשבוניות, כי המערער עצמו לא הכיר את הבעלים של החברות, ואף האחרונים לא הכירו אותו. כך גם עולה הן מעדותו של רואה החשבון של החברה, שהעיד כי החברה העסיקה ישירות את הפועלים; והן מעדויותיהם של ארבעה מהפועלים, אשר ציינו כי הועסקו ישירות על-ידי המערער, כי אישורי העסקתם היו על-שם החברה וכי לא הכירו את קבלני המשנה. לכך יש להוסיף, כי הבעלים של החברות הכחישו בעדויותיהם כי התקשרו עם המערער או עם החברה; וכי גם עד התביעה שלטענת המערער היה "נציג" של החברות, העיד כי אינו קשור לחברות אלו ושלא סיפק למערער ולחברה פועלים. מכאן עולה, כי "עמלת הקבלן" שהתייחס אליה המערער בטיעוניו, היא למעשה תשלום עבור "קניית חשבוניות" פיקטיביות לתכלית של ניכוי מס תשומות.

לאור גרסאות עדי התביעה, כמו-גם גרסתו של המערער עצמו, לא קמא עילה להתערב בקביעותיו ובמסקנותיו של בית-משפט קמא, לפיהן – המערער והחברה לא קיבלו שירות של אספקת פועלים, או כל שירות אחר, מהחברות ששמן הופיע בחשבוניות; החברה עצמה העסיקה ישירות את העובדים ושילמה את שכרם; והחשבוניות אינן משקפות עסקת אמת, והִנן פיקטיביות.

7.סעיף 117(ב) לחוק מורה כדלהלן: "עשה אדם מעשה מן המפורטים להלן במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, דינו – מאסר חמש שנים או כפל הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977". החלופה הרלבנטית לענייננו היא בסעיף (5): "ניכה מס תשומות מבלי שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38". סעיף 38 לחוק מורה, כי עוסק זכאי לנכות מהמס שהוא חייב בו את מס התשומות הכלול, בין-השאר "בחשבוניות מס שהוצאו לו כדין...".

היסוד העובדתי של העבירה כולל רכיב התנהגותי של ניכוי מס תשומות, ושל רכיב נסיבתי שלילי – המתבטא בהיעדר חשבוניות שנופקו לעוסק כדין בעניין זה. יסוד הכוונה הפלילית המיוחדת, דהיינו – הכוונה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, ככל יסוד נפשי של כוונה מיוחדת, הִנו מצפונות לִבו של עושה העבירה, ומטבע הדברים ניתן להסיקו, בין מהתנהגותו של הנאשם, בין מעובדות חיצוניות ובין מראיות נסיבתיות (ע"פ 575/72 מדינת ישראל נ' שבח, פ"ד כח(1) 78 (1973); ע"פ 1182/99 הורוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 1 (2000); וע"פ (י-ם) 40033/07 "יגיל" שירותי שמירה וניקיון (1997) בע"מ נ' מדינת ישראל (11.11.07). על-רקע זה נפסק בתחום עבירות המס, כי ככלל, עצם הפחתה של הכנסה מוצהרת על-ידי נישום, מסירת ידיעה כוזבת על-ידו או השמטת פריטים מדו"ח, תביא למסקנה בלתי נמנעת, לפיה הלה התכוון להתחמק מתשלום מס, אלא אם כן יש בפיו הסבר סביר היכול לעורר ספק בדבר כוונתו הפלילית (ע"פ 143/73 זיידל נ' מדינת ישראל, פ"ד כח(2) 19, 26 (1974); ע"פ 502/73 שוורצברג נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 201, 206 (1974); וע"פ 1182/99 בעניין הורוביץ' לעיל).

8.בענייננו, על-יסוד קביעותיו העובדתיות של בית-משפט קמא, השתכלל היסוד העובדתי של העבירה לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק; שכן המערער והחברה ניכו מס תשומות באמצעות חשבוניות מס שלא שיקפו עסקה אמיתית בין החברה לבין מי שנחזו להיות קבלני המשנה. כאמור, על-פי קביעת בית-משפט קמא, החברה היא שהעסיקה את העובדים לכל דבר ועניין, והחשבוניות שנמסרו לה על שם שש החברות הנ"ל, היו כוזבות. בין אם תכוננה החשבוניות "זרות", ובין אם תקראנה "פיקטיביות", הרי שאלו אף אלו הן מדומות וכוזבות, ולא משקפות עסקת אמת בין מנפיק החשבוניות לבין העוסק (רע"פ 5718/05 אוליבר נ' מדינת ישראל (8.8.05); וע"פ (י-ם) 40033/07 בעניין "יגיל" לעיל). במקרה דנן גם הוכח היסוד הנפשי, של כוונה להשתמט או להתחמק מתשלום מס, שכן על-פי קביעתו של בית-משפט קמא, עשו המערער והחברה שימוש בחשבוניות פיקטיביות, שלא שיקפו עסקת אמת, לצורך ניכוי מס תשומות; ומעשיהם נעשו, אפוא, במטרה להתחמק ולהשתמט מתשלום מס.

כאמור, המערער לא הלין על הרשעתו באישום השני, שהתבססה, בין-השאר, על הודאתו באישום זה.

על-יסוד האמור לעיל, דין הערעור על הכרעת-הדין להידחות.

9.מכאן לערעור על חומרת העונש. כאמור, בית-משפט קמא גזר את דינו של המערער ל-16 חודשי מאסר בפועל, בצד מאסר על-תנאי וקנס, והמערער מלין בערעורו על רכיב המאסר בפועל.

בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, על בית-המשפט לקבוע בגזר-הדין את מתחם העונש ההולם, זאת לאור העיקרון המנחה והנסיבות הקשורות בביצוע העבירה; ובהמשך – לגזור את העונש המתאים לנאשם במסגרת מתחם הענישה ההולם, תוך התייחסות לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, זאת אגב אפשרות לסטות מהמתחם בנסיבות חריגות שצוינו בחוק. על-פי התיקון האמור לחוק, במקרה שבו הורשע נאשם בכמה עבירות, על בית-המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, על בית-המשפט לקבוע מתחם ענישה לאירוע כולו, ולגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע. ואולם, ככל שבית-המשפט מוצא, כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יש לקבוע מתחם ענישה הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן לגזור עונש נפרד לכל אירוע, אגב התייחסות לשאלה האם העונשים ירוצו בחופף או במצטבר, או שמא להשית עונש כולל לאירועים כולם (ע"פ 8641/12 מוחמד סעד נ' מדינת ישראל (5.8.13), פִסקה 22 לפסק-דינו של כב' השופט סולברג). מתחם הענישה נקבע בהתאם לעקרון ההלימה, וביישומו מביא בית-המשפט במניין שיקוליו את הערך החברתי שנפגע בביצוע העבירה, את מדיניות הענישה הנהוגה ואת הנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.

10.בכל הנוגע למתחם הענישה ההולם בגין העבירות הנדונות באישום הראשון, ציין בית-משפט קמא כי המתחם נע בין 15 לבין 24 חודשי מאסר. באשר למתחם הענישה ההולם בגין העבירות הנדונות באישום השני, קבע בית-משפט קמא, כי המתחם נע בין חמישה לבין שמונה חודשי מאסר. בהמשך קבע בית-המשפט, כי מצא לנכון לקבוע מתחם ענישה הולם לכל העבירות בכללותן, בטווח שבין 18 ל-28 חודשי מאסר; ובסופו של יום גזר על המערער מאסר בפועל לתקופה של 16 חודשים, זאת בהתחשב בנסיבותיו האישיות. בין הנסיבות האישיות ציין בית-משפט קמא את העובדה שמדובר בנאשם כבן 70 שנה ללא עבר פלילי, הסובל ממחלות שונות ובריאותו רופפת; כמו-גם את תִפקודו הנורמטיבי פרט לעבירות הנדונות, ותרומתו למדינה בהקשרים שונים. יוער, כי על-פי תיקון 113 לחוק, ניתן לחרוג ממתחם העונש ההולם משיקולים של שיקום או הגנה על שלום הציבור (כאמור בסעיפים 40ד ו-40ה לחוק העונשין), וכי בקביעת העונש המתאים למערער בתום מתחם הענישה ההולם, חרג בית-משפט קמא לקולא בשל נסיבותיו האישיות של המערער, ולא משיקולי שיקום.

בהקשר האמור יצוין, כי לא מכבר קבע בית-המשפט העליון, כי פגם ביישומו של סעיף 113 לחוק העונשין, ככל שנפל פגם, אינו מחייב, בהכרח, התערבות בתוצאה העונשית שאליה הגיעה הערכאה הדיונית. נקבע, כי גם לאחר שנפל פגם ביישום התיקון כאמור, על ערכאת הערעור לשקול את העונש לגופו (ע"פ 4815/13 מדינת ישראל נ' אלעוקבי (1.1.14); וראו גם ע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל (6.10.13)).