השופט י' דנציגר:
האם לבעל מניות בחברה בפירוק זכות תביעה ישירה כלפי המפרק בגין התרשלותו, לכאורה, של האחרון אשר בגינה מומשה ערבות שהעמיד להבטחת חובותיה של החברה? זו השאלה הניצבת לפתחנו במסגרת הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.3.08 בבש"א 15409/07 (פש"ר 1506/00) שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ו' אלשיך.
השתלשלות האירועים
1. העובדות. בשנת 2000 מונה המשיב 1 (להלן - המפרק לשעבר) למפרק של החברות משתלות ע.נ.ע. לגידול דקלים וציקסים בע"מ וכל דקל חברה לשיווק דקלי נוי בע"מ (להלן יחד - החברה). במסגרת תפקידו פרסם המפרק לשעבר מכרז למכירת מלאי העצים והציוד של החברה, ובית המשפט של פירוק אישר את מכירת המלאי והציוד לזוכה במכרז, תושב ספרד (להלן - הרוכש הספרדי). המפרק לשעבר מסר לרוכש הספרדי חלק ניכר מן המלאי, מבלי שקיבל תחילה את התמורה המוסכמת והערבות הבנקאית שנתן הרוכש הספרדי להבטחת תשלום התמורה (להלן - הערבות הבנקאית) פקעה מבלי שהמפרק פעל לחלט אותה. עקב הטענות כבדות המשקל שהעלו בעלי המניות של החברה כנגד המפרק לשעבר, החליף בית המשפט המחוזי את המפרק לשעבר ובמקומו מונה המשיב 6, עו"ד קוטלר, לתפקיד מפרק החברה (להלן - המפרק החדש). זמן מה לאחר מינויו לתפקיד, פתח המפרק החדש בהליכים כנגד המפרק לשעבר בגין נזקים שגרם לכאורה לקופת הפירוק במהלך תקופת כהונתו, לרבות במסגרת התנהלותו מול הרוכש הספרדי ופקיעת תוקפה של הערבות הבנקאית. בסופו של יום, הופנו המפרק החדש, המפרק לשעבר ואיילון חברה לביטוח בע"מ, אשר ביטחה את האחרון בביטוח אחריות מקצועית (להלן יחד - המשיבים 1-2), להליך גישור אצל המגשר, עו"ד רונן מטרי (להלן - המגשר), ובסיומו של הליך זה הסכימו הצדדים, בהמלצתו של המגשר, לפשרה לפיה ישלמו המשיבים 1-2, בלא להודות בדבר, סכום חד פעמי בסך 90,000 דולר ארה"ב (להלן - הסכם הפשרה).
2. התביעה האזרחית והבקשה להתרתה. טרם הגשתו של הסכם הפשרה לאישורו של בית המשפט של פירוק, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי תביעה אזרחית כנגד המפרק לשעבר וכנגד המשיבים 3-5, בעלי מניות בחברה (ת.א. 1833/07), מבלי שקיבל לכך היתר מבית המשפט של פירוק.
יצויין כי מפסק דינו של בית המשפט של פירוק עולה כי הסכם הפשרה טרם הוגש לאישורו של בית המשפט של פירוק בעיקר משום שהמשיבים 1-2 טוענים כי מתן היתר להמשיך בתביעה אישית כנגד המפרק לשעבר הינה בבחינת תרתי-דסתרי להסכם הפשרה.
במסגרת התביעה האמורה עתר המערער לחייב את המפרק לשעבר ואת המשיבים 3-5 בנזקים בסך של כ-3.4 מיליון ש"ח שלטענתו נגרמו לו, בהיותו ערב אישית לחובות החברה כלפי בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן - הבנק), כתוצאה מרשלנותו של המפרק לשעבר אשר העביר את החזקה בנכסי החברה לרוכש הספרדי בטרם שולמה התמורה בגינם (אשר לא שולמה כלל בסופו של יום) והניח לערבות הבנקאית לפקוע מבלי שדאג להארכתה. המערער טען כי כתוצאה מההתרשלות האמורה נאלץ הוא לשאת באופן אישי בחובות החברה לבנק באופן שלחברה לא נגרם כל נזק ואילו לו עצמו נגרמו נזקים בהיקף של מיליוני שקלים. לאחר שהמשיבים 1-2 הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף, הגיש המערער לבית המשפט של פירוק בקשה למתן רשות להגשת תביעה כנגד המשיבים, שהיא נשוא פסק הדין שעליו הוגש הערעור שלפנינו (להלן - הבקשה).
במסגרת הבקשה, טען המערער כי אין הוא מחויב בקבלת היתר מאת בית המשפט של פירוק להגשת תביעה כנגד המפרק לשעבר לפי סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983 (להלן - הפקודה) שכן בעוד שהסעיף עוסק בנזק שנגרם לחברה כתוצאה מרשלנותו של בעל תפקיד, הרי שבעניינו, הנזק נגרם לו במישרין. עוד טען המערער כי משעה שפרע את חובה של החברה לבנק, שהוא נושה מובטח, נכנס הוא לנעליו של הבנק והוא בעל מעמד נפרד של נושה נזיקי.
אשר להסכם הפשרה, טען המערער כי הסכם זה הוא בבחינת "לעג לרש" מבחינת הסכום שייכנס לקופת החברה וכי הליך הגישור התקיים מבלי שניתנה לו הזדמנות להעלות את טענותיו ולהביא את ראיותיו, אשר היה בהן, לטענתו, לשנות את תוצאות ההליך.
3. פסק הדין של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט של פירוק (כבוד סגנית הנשיא, השופטת ו' אלשיך), קבע כי פעולותיו של המפרק לשעבר באו לעולם במסגרת ניהול החברה שבפירוק ואילו היה האחרון מתנהל באופן מיטבי יותר כי אז התוצאה הייתה עשויה להיות שאל קופת הפירוק היו נכנסים סכומים גדולים יותר.
לפיכך, נקבע עצם יכולתו של המפרק לשעבר להשפיע על מצבו של המערער היתה דרך "חוליה מתווכת בלעדיה אין" שעניינה החברה שבפירוק ואופן פעולתה. בית המשפט של פירוק קבע כי לא ניתן להתייחס אל קופת הפירוק כאל "פריזמה שקופה" שעמידתה בתווך אינה משפיעה על מהות וכימות הנזק, כאשר "דילוג" על קופת הפירוק כרוך בחשש ממשי לעיוות דין ולכשלים מהותיים אשר יורדים לשורשו של עניין. לפיכך, נקבע כי פיצוי נזיקי שעניינו האופן שבו מנהל מפרק את נכסיה של חברה שבפירוק דינו להשתלם לקופת החברה בלבד ורק לאחר מכן ניתן לחלקו בהתאם לסולם דיני הקדימה. בית המשפט של פירוק איבחן בין מקרה בו הנזק שנגרם נגזר מן הנזק שנגרם לחברה לבין מקרה שבו בעל תפקיד מזיק במישרין לצד ג' וקבע כי במקרה בו הנזק נובע ממימוש ערבות לחובות החברה לא קיימת מערכת יחסים ישירה עם המזיק לכאורה, כאשר ממילא נזקו של ערב טפל לחיוב העיקרי. בית המשפט של פירוק הוסיף וקבע כי כמעט כל נזק אשר נגרם לקופת הפירוק מתגלגל בסופו של יום על הנושים והוא אינו אלא גלגולו של הנזק שנגרם לחברה בפירוק. לפיכך, קבע בית המשפט של פירוק כי אין מקום להתיר תביעה אזרחית כנגד המפרק לשעבר.
אשר להסכם הפשרה, קבע בית המשפט של פירוק כי הסכם זה נערך כפועל יוצא של דיון לפני מגשר שהוא מומחה בדיני חדלות פירעון ועל סמך המלצותיו ולפיכך די בכך די להימנע מהתערבות בשיקול דעתו של המפרק החדש להתקשר בהסכם זה. יחד עם זאת קבע בית המשפט של פירוק, לאחר התלבטות רבה ונוכח החשיבות שיש ליתן ליכולתו של בעל דין "לקבל את יומו" בערכאות, כי יש ליתן למערער אפשרות להגיש את הראיות החדשות שלקיומן הוא טוען לעיונו של המגשר, על מנת שיעיין בהן ויחליט האם יש בהן כדי לשנות את שיקוליו ואת החלטתו. ואולם, הואיל והליך כזה דוחה את אישורו של הסכם הפשרה ומסכן את קופת הפירוק ואת נושי החברה, התנה בית המשפט של פירוק את קיומו של הליך זה בהפקדת ערבות בנקאית בסך של 90,000 דולר ארה"ב על ידי המערער, על מנת לשפות את קופת הפירוק במקרה בו כתוצאה מהבאת הראיות החדשות ימנע אישורו של הסכם הפשרה. בית המשפט של פירוק ציין כי התניה זו נועדה להביא את המערער עצמו לשקול האם די בראיות שברצונו להציע כדי להשפיע על המלצתו של המגשר.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
4. טענות המערער. לטענת המערער, החוזר במידה רבה על הטענות שהעלה במסגרת הבקשה לבית המשפט של פירוק, סעיף 374 לפקודה כלל אינו רלוונטי לעניינו ולפיכך, אין הוא מחויב בקבלת היתר להגשת תביעה כנגד המשיבים. לטענתו, מטרתו של סעיף 374 הנ"ל היא להעניק לבית המשפט של פירוק את הסמכות להורות על השבת כספים או נכסים לזכות החברה, כאשר בעל תפקיד גרם נזק לקופת החברה, אך אינו עוסק במקרים בהם מעשיו או מחדליו של בעל תפקיד גרמו נזק לגורם שהוא חיצוני לחברה, כאשר ההשבה או הפיצוי אמורים להשתלם לאותו צד שלישי. לטענתו של המערער, התביעה שאותה הגיש כנגד המשיבים מבוססת על הפרת חובת הזהירות של המפרק לשעבר כלפיו מכוח סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן - פקודת הנזיקין) כאשר אין המדובר בתביעתה של החברה שמטרתה להחזיר כספים לקופת החברה, אלא תביעתו כצד ג' שערב לחובות החברה, שמעשיו ומחדליו של המפרק לשעבר גרמו לו לנזקים כספים, בשעה שלחברה לא נגרם כל נזק.
בנוסף, טוען המערער כי בית המשפט של פירוק התעלם לחלוטין מן העובדה שהוא עצמו נתן בעבר צו למימוש איגרת חוב שנתנה החברה לבנק ומשכך אין ספק כי הבנק הוא אכן נושה מובטח וכך, אלמלא פרע המערער לבנק את חובות החברה, היה ממונה לטובת הבנק כונס נכסים שהיה תופס ומממש את נכסיה באופן שכספי המימוש ממילא לא היו מגיעים לקופת הפירוק. לטענתו, מצב דברים זה מביא לתוצאה כלכלית זהה למקרה בו הוא פרע את חובות החברה ונכנס בנעלי הבנק.
לבסוף, טוען המערער כי הדרישה כי יפקיד ערבות בנקאית בסך של 90,000 דולר ארה"ב כתנאי להעלאת טענותיו בפני המגשר היא מקוממת כאשר אין כל היגיון בכך שהמערער יחוייב בתשלום של 90,000 דולר ארה"ב לקופת החברה אם כתוצאה מהראיות שאותן יציג יתברר כי הסכום נשוא הסכם הפשרה הוא נמוך וכתוצאה מכך יחזרו בהם המשיבים 1-2 מן ההסכם.
5. טענות המפרק החדש. לטענת המפרק החדש, בית המשפט של פירוק ביצע איזון נכון וראוי בין האינטרסים השונים בפסק דינו, כאשר סבירותו של הסכם הפשרה שאליו הגיעו הצדדים נתונה לשיקול דעתו של בית המשפט של פירוק, על סמך הרקע העובדתי שהיה פרוש בפניו וערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בהחלטות כגון אלה. בנוסף, טוען הוא כי מהודעת הערעור ניתן ללמוד כי המערער אינו "להוט" לבטל את הסכם הפשרה, אלא מעוניין להמשיך בהליכים מטעמו על אף הסכם זה.
אשר לעילת התביעה כנגד המפרק לשעבר, טוען המפרק החדש כי מדובר בעילה שהיא זהה לעילה שהתבררה במסגרת הליך הגישור וכי למערער אין עילת תביעה עצמאית בגין פעולותיו ומחדליו של המפרק לשעבר, קל וחומר לאחר שהוסכם על הפיצוי שישולם לחברה בשל מעשים ומחדלים אלו, ולפיכך - הנזק שנגרם למערער הוא נגזרת של הנזק שנגרם לחברה. יתר על כן, טוען הוא כי לחברה בפירוק יש נושים בדין קדימה שלהם "זכאות ראשונית" לכספים מקופת הפירוק, ומתן היתר למערער לתבוע את המפרק לשעבר בתביעה אזרחית תביא לפגיעה בזכויותיהם של הנושים האחרים כתוצאה משיבוש דין הקדימה.