השופטת מ' נאור:
1. בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא השופט י' זפט) נעתר לבקשת המשיבה 1, הוועדה המקומית לתכנון ולבניה (להלן: המשיבה או הרשות) במסגרת הליך לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 והורה למערערים לסלק ידם ממקרקעין מסויימים שהופקעו מהם הידועים כסמטת שלוש 11 בת"א. מאז פסק הדין, כך למדנו לדעת בטיעון על פה, סילקו המערערים ידם מן המקרקעין, וגם מוסך שהיה להם על גבי המקרקעין נהרס כבר. במסגרת הערעור שלפנינו מבקשים למעשה המערערים כי המקרקעין יוחזרו להם, כיוון שלדבריהם ההפקעה היא שלא כדין. המקרקעין הם, לדבריהם, שלהם, ויש להם, כך ציינו, תוכניות אחרות לגבי המקרקעין גם לאחר שהמוסך נהרס. לנוחות הקורא אבהיר כבר כאן כי נוכח עמדתם העדכנית של המערערים כפי שעוד יפורט מסקנתי היא כי לא ניתן להעלות את הטענות שמבקשים המערערים להעלות במסגרת תקיפה עקיפה בהליך לפי סעיף 8 הנזכר. על כן אזכיר חלק מטענות הצדדים בלי להאריך יתר על המידה משום שההכרעה בטענות אינה יכולה ליפול במסגרת הליך זה.
2. המערערים טוענים, בקליפת אגוז כי המקרקעין מצויים בתוואי המתוכנן של הרכבת הקלה. הרכבת הקלה תעבור במקרקעין בתוך מנהרה בתת הקרקע. על כן לטענתם המשיבה בסופו של דבר לא תזדקק לפני הקרקע ויש להשיבה אליהם. לגבי תת הקרקע יש לטענתם להסתפק בהפקעה של זיקת הנאה לטובת הרכבת הקלה או לכל היותר להפקיע את המנסרה בתת הקרקע בה תעבור הרכבת הקלה. יחד עם זאת המערערים במסגרת הערעור שלפנינו הסכימו כי לעת הזו כל המקרקעין אכן נדרשים למשיבה לתקופת עבודות ביצוע הרכבת הקלה. בנסיבות אלה כפי שעוד יפורט דין הבקשה שהגישה המשיבה לקבלת חזקה במקרקעין היה להתקבל ולכן יש לדחות את הערעור.
3. ההליך נשוא הערעור שלפנינו הוא ההליך השני בין הצדדים. במסגרת הליך קודם ביקשה המשיבה כי בית המשפט יורה על מסירת המקרקעין לידיה הואיל והם דרושים לדרך על פי תב"ע 1200 שפורסמה למתן תוקף בשנת 1975 (להלן: תכנית 1200), ולצורך הקמת הרכבת הקלה על פי תוכנית תמ"מ 1/5 שפורסמה למתן תוקף בדצמבר 2003 (ה"פ 984/06). בית המשפט המחוזי (כבוד סגן הנשיא השופט י' זפט) לא נעתר בהליך הקודם לבקשת המשיבה. אשר ל-תמ"מ 1/5 ציין בית המשפט כי לא הוצגה לפניו תשתית עובדתית שיש בה כדי ללמד שלא ניתן לממש את מטרת תוכנית הרכבת הקלה ברישום זיקת הנאה. בית המשפט הוסיף כי אם וככל שהועדה המקומית תימצא שלא ניתן לממש את תוכנית הרכבת הקלה בדרך של רישום זיקת הנאה במקרקעין רשאית היא לשוב ולבקש את פינוי המערערים מהמקרקעין. אשר לתוכנית 1200 קבע בית המשפט:
"טענת המבקשת, לפיה תב"ע 1200 מייעדת את המקרקעין לדרך ועל כן יש צורך להפקיע את המקרקעין, אינה ממין העניין. הצורך בהקניית זכות השימוש במקרקעין למבקשת נובע מתוכנית הרכבת הקלה תמ"מ 1/5. ככל שעיריית תל אביב תבקש לממש בעתיד את ייעוד המקרקעין לפי תב"ע 1200 בדרך של הפקעה, תוכל לנקוט בצעדים הקבועים בדין לשם כך"
בעקבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי בהליך הקודם נקטה המשיבה, במקביל, בשתי דרכים: האחת - הגשת ערעור לבית משפט זה (ע"א 776/07); והשניה - מתן החלטה חדשה על הפקעה ולאחריה הגשת בקשה חדשה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות, שהיא ההליך נשוא ערעור זה.
4. באשר לערעור שהוגש לבית משפט זה בגדר ההליך הקודם נקבע בפסק דין מיום 9.5.2007 (בהרכב המשנה לנשיאה ריבלין, החתומה מטה והשופט ג'ובראן) כדלקמן:
"השאלה המשפטית הנוגעת לעניין ייחודיות [ה]שימו[ש] באופציה של רישום זיקת הנאה, אינה מתעוררת בערעור זה, ומכל מקום, מוקדם לעורר אותה. קרוב לוודאי שהיא [ת]תייתר לאחר סיום ההליך החדש שאותו יזמה המערערת [הכוונה - להליך השני - מ.נ.], ואם לא כך יהיה הדבר, תוכל המערער[ת] להעלות את השאלה במסגרת הערעור החדש."
פסק דין זה ניתן נוכח המהלכים שננקטו כאמור במקביל על ידי המשיבה. דהיינו ההחלטה החדשה שהתקבלה על ידי המשיבה ביום 21.2.2007 לגבי ההפקעה. בהחלטתה זו ציינה הוועדה המקומית כי הואיל ובכוונתה לממש את הדרך על פני הקרקע הוחלט להפקיע את מלוא הבעלות בחלקות המקרקעין. וזו לשון ההחלטה החדשה:
"1. הואיל ובכוונת הועדה לממש את הדרך על פני הקרקע מחליטים להפקיע את מלוא הבעלות בחלקות: (סמטת שלוש 11, 15, 13, 19, 21,...) [כזכור ענייננו בסמטת שלוש 11 - מ.נ.]
2. לגבי סמטת שלוש 17 התרשמה הועדה כי המינימום הנדרש לשם ביצוע והקמת הרכבת הקלה, מחייב להפקיע את החזקה בפני הקרקע בסמטת שלוש 17, למשך 3 שנים וזאת בהתחשב בבניין בית השאנטי שנקבע לשימור עפ"י תוכנית 2650ב'.
הועדה התרשמה כי בתת הקרקע אין מנוס מהפקעת הבעלות במלואה, לשם מימוש קו הרכבת, ולכן מחליטה להפקיע את כל תת הקרקע שאינה בגדר פני הקרקע."
מהאמור בפרוטוקול הוועדה עולה כי בהחלטתה להפקיע את המקרקעין בשלמות הסתמכה הוועדה על חוות דעתו של המהנדס עודד לוינגר.
5. לאחר ההחלטה החדשה של המשיבה הוגשה כאמור מטעמה בקשה חדשה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות לסילוק ידי המערערים מן הקרקע. המשיבה עמדה בהרחבה בבקשתה החדשה על הדחיפות שיש בקבלת החזקה: במסגרת ההסכם בין מדינת ישראל לבין זכיין הרכבת הקלה היה צורך למסור את החזקה בדחיפות, ואיחור במסירת החזקה, כך נטען, צפוי להוביל לפיצוי של מיליוני שקלים לכל חודש איחור. לבקשה שנייה זו נעתר כאמור בית המשפט והורה על סילוק ידי המערערים מן המקרקעין. על כך הערעור שלפנינו.
6. בפסק דינו ציין בית המשפט כי החלטתה החדשה של הוועדה נסמכה על חוות הדעת של המהנדס לוינגר ואולם בדיון שהתקיים בפניו ביום 20.5.2007 "משכה" הוועדה המקומית את חוות הדעת. המשיבים בבקשה, שהם המערערים לפנינו, טענו בבית המשפט המחוזי כי משמשכה הוועדה את חוות הדעת לא מצויים בפני בית המשפט הנתונים שעמדו בבסיס החלטת הוועדה המקומית להפקיע את הקרקע, וממילא לא ניתן לטענתם לקבוע האם בעת קבלת ההחלטה על הפקעת המקרקעין היו בפני הוועדה המקומית כל הנתונים הרלבנטיים להכרעה. על טענה זו בדבר משמעות "משיכת" חוות הדעת חזרו המערערים גם בערעור שלפנינו.
7. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערערים. בסעיף 23 לתמ"מ 1/5 נקבע כי במקום שנקבעה הפקעה וניתן לממש את מטרות ההפקעה ברישום זיקת הנאה תירשם זיקת הנאה במקום הפקעה. בית המשפט ציין כי חוות הדעת של לוינגר צורפה לתובענה ומעיון בה עולה כי היא עוסקת במשמעות הטכנית וההנדסית של בניית תוואי הרכבת הקלה התת קרקעית בתחום המקרקעין והשפעתה על פני השטח. משכך, שוכנע בית המשפט כי עובר להחלטתה על הפקעת המקרקעין היו בפני הוועדה הנתונים הדרושים לה לבחירת החלופה הקבועה בסעיף 23 הנזכר ל-תמ"מ 1/5 כלומר החלופה של הפקעה ולא רישום זיקת הנאה. על כן קבע בית המשפט כי החלטת הוועדה המקומית מיום 21.2.2007 בדין יסודה, והוא הורה כאמור על סילוק ידם של המערערים מן המקרקעין.
8. המערערים טוענים כי לא היה מקום לכך שבית המשפט המחוזי יסתמך על חוות הדעת של לוינגר "שנמשכה", אף אם זו צורפה לתובענה ועל כן היתה מצויה פיזית בתיק בית המשפט. משיכת חוות הדעת הביאה לכך שהם לא יכלו לחקור את המומחה על חוות דעתו, והם לא התייחסו אליה בסכומיהם. יש להם, כך הטענה, טענות רבות נגד חוות הדעת והם היו ערוכים לחקירה. המערערים הוסיפו וטענו כי לגבי הרכבת הקלה החלק העילי של הקרקע כלל לא דרוש למשיבה, ועל כן היה על המשיבה להסתפק בפתרון מידתי יותר של רישום זיקת הנאה על החלק בו תעבור הרכבת הקלה בסופו של דבר. פתרון אחר לשיטתם הוא הפקעת "המנסרה" בה תעבור הרכבת תוך הותרת פני הקרקע בסופו של דבר בבעלותם. לטענת המערערים פתרונות אלו מתחייבים גם מהוראות התוכניות החלות ומטעמי שיוויון, כאשר בחלקה אחרת הסתפקה אכן המשיבה בהפקעת תת הקרקע. עוד טוענים המערערים כי בהליך הראשון נקבע כי הטענה בדבר תוכנית 1200 אינה ממין הענין וממילא לא ברור מתי תמומש הדרך לפי תכנית זו ולמעשה, אין באמת כל כוונה לסלול בפועל את הדרך לפי תוכנית 1200. גם מטעם זה, כך טענו המערערים, אין ליתן למשיבה להפקיע את פני הקרקע. המערערים הוסיפו כי פסק הדין בהליך הראשון מהווה לטענתם מעשה בית דין. המשיבה לא הוכיחה לטענתם כפי שצריכה היתה לעשות לאחר פסק הדין הראשון את הצורך בפני הקרקע. המערערים מעלים בהקשר זה שלל טענות בדבר משמעות התוכניות החלות והיחס ביניהן, ומוסיפים וטוענים כי המשיבה לא הרימה את נטל השכנוע ולא הציגה נתונים בפני בית המשפט. ואולם, לאחר כל זאת המערערים הסכימו בערעור שלפנינו כי לעת הזו אכן כל המקרקעין נדרשים למשיבה לעבודות ביצוע הרכבת הקלה ולכן בקשתם הייתה כי בתום העבודות יושבו פני הקרקע אליהם.
9. המשיבה טוענת כי המערערים מנסים שלא כדין לתקוף בתקיפה עקיפה את מעשה ההפקעה אותו היה עליהם לתקוף בדרך אחרת ולא במסגרת טענות ההגנה בהליך למסירת החזקה. היא מבארת גם בהרחבה מדוע, לשיטתה, הפקעת המקרקעין בוצעה כדין הן מכוח תוכנית 1200 והן מכוח תמ"מ 1/5. עוד בארה המשיבה מדוע לשיטתה דרוש לה החלק העילי לצמיתות, ולא רק לתקופה זמנית הן לפי תכנית 1200 והן לצרכי הרכבת הקלה.
דיון