לא הוכחו סייגים לאחריות פלילית בקבלת הסדר כובל- ההרשעה תעמודבעינה

השופט ע' פוגלמן:

מבוא

1.        בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט י' עדיאל) קבע כי המערערים שלפנינו, אברהם בלילי וז'אן מנשה פור (להלן: "בלילי" ו"פור" בהתאמה, וגם "המערערים") היו צדדים להסדר כובל, ובגין כך הרשיע אותם בעבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף סעיפים 4, 2(ב)(1) ו-2(ב)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק ההגבלים העסקיים"). בד בבד, זוכו המערערים מעבירה נוספת של ניסיון להוות צדדים להסדר כובל לפי סעיפים 47(א)(1), 4, 2(א) ו-2 (ב)(4) לחוק ההגבלים העסקיים, בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן:"חוק העונשין"). בגין הרשעתם, נגזר על המערערים עונש מאסר בפועל בן שלושה חודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות וכן מאסר מותנה בן שנים-עשר חודשים. מכאן הערעור שלפנינו, הנסב על הכרעת הדין. נפנה, בראשית הדברים, לתיאור ההליך שהתנהל לפני בית משפט קמא.

ההליך לפני בית המשפט קמא

 2.       בכתב אישום שהוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים נטען, כי המערערים ועימם שלושה אחרים, אחמד אבו נג'א, אורי אנסבכר ואמוץ טפרברג (להלן: "אבו נג'א"; "אנסבכר" ו"טפרברג" בהתאמה, וכן "השותפים") - אשר עסקו כולם בתקופה הרלוונטית לכתב האישום בייבוא, מכירה ושיווק של לולבים מסוג "אל עריש" ממצרים לישראל - היו צדדים להסדר כובל בשוק הלולבים שנחתם עובר לחג הסוכות תשנ"ט. על פי כתב האישום, בעקבות הסכמות אליהן הגיעו, חתמו המערערים, אבו נג'א, טפרברג ואנסבכר ביום 17.9.98 על חוזה, בגדרו נקבעו מכסת ייבוא הלולבים הכוללת לקראת החג וכן כמות הלולבים שתיובא על ידי כל אחד מן הצדדים להסכם. כן הוסכם על ייבוא משותף של לולבים לישראל, תוך שימוש בעמילת מכס אחת בלבד; ועל אחסון, מכירה ושיווק משותפים של הלולבים, כך שכל ייבוא שייעשה על ידי מי מהצדדים יועבר למקום אחסון אחד. עוד הוסכם כי השותפות תהא בלעדית, באופן שאיש מן השותפים לא יעסוק בפעילויות מכירה, שיווק, מסירה והעברה של לולבים מחוץ למסגרת השותפות. הסכמה נוספת שעוגנה בחוזה עסקה בחלוקת הרווחים. על פי הסכמה זו, הרווחים ממכירת הלולבים יחולקו בהתאם לחלוקת השוק בין השותפים. בהמשך, כך נטען, הרחיבו השותפים את ההסכם ביניהם והגיעו להסכמות נוספות אשר נסבו על המחיר בו יימכרו הלולבים לסוחרים ועל תנאי התשלום עבורם. עוד הוסכם, כי איש מן השותפים לא ייבא לולבים בכמות גדולה מהמכסה המוסכמת אלא אם קיבל לכך את רשותם של האחרים, וכי השותפים יחלקו ביניהם את ההוצאות הנובעות משיתוף הפעולה. במעשיהם אלה, כך כתב האישום, היו המערערים צד להסדר כובל לעניין המחירים שיידרשו, הרווח שיופק וכמות הנכסים בעסק. כל זאת, מבלי שקיבלו לכך את האישורים הנדרשים על פי דין, או פטור מתאים. בכתב האישום נכלל, כאמור,  אישום נוסף, אשר נסב על עבירת ניסיון להוות צד להסכם כובל. נוכח כך שהמערערים זוכו מאישום זה וזיכויים אינו עומד לדיון בפנינו - לא נרחיב עוד בעניין אחרון זה.  

3.        לפני בית משפט קמא טענו המערערים להגנה מן הצדק העומדת להם על רקע מעורבותו של הרב אברהם רביץ בפרשה (להלן:"הרב רביץ"). בזמנים הרלוונטיים לערעור שימש הרב רביץ כחבר כנסת, וכחבר בוועדת הכספים של הכנסת. המערערים טענו, כי נוכח פרסומים בעיתונות החרדית אודות עליית מחירי הלולבים ערכו פגישה עם הרב רביץ, בה סוכמו מחירי המינימום והמקסימום ללולבים וכי הסכמה זו היוותה "הכשר" לשותפות. עוד טענו המערערים להגנה מן הצדק העומדת להם בגין אי-העמדתם לדין של יתר המעורבים בפרשה, והרב רביץ ביניהם. המערערים הוסיפו וטענו, כי ההסכם אינו מהווה הסדר כובל כהגדרתו בחוק, וכי על ההסכם חלות הוראות פטור שונות מכוחו של חוק ההגבלים העסקיים. בצד האמור, התבסס קו ההגנה של המערערים, בעיקרו, על הטענה לפיה עומדת להם הגנת הטעות בהסתמך על ייעוץ משפטי. על פי הנטען, להסכם נושא הדיון שלפנינו קדם הסכם אחר, אשר נערך בין המערערים ואחרים, ומטרתו היתה להקים שותפות בתחום הלולבים ולהסדיר את פעילותה (להלן: "ההסכם הראשון"). אלא שלטענת המערערים, כאשר הציגו את ההסכם הראשון לעורך דינם, דני עזריאל (להלן:"עורך-הדין"), הודיעם זה כי ההסכם הראשון אינו עולה בקנה אחד עם הוראות חוק ההגבלים העסקיים. לטענתם, על פי עצתו של עורך הדין בוטל ההסכם הראשון ותחתיו נכרת  ההסכם שלפנינו. כל זאת, תוך הסתמכות על ייעוץ משפטי של עורך הדין. המערערים הדגישו עוד, כי הם שבו ופנו לעורך הדין על מנת לברר את חוקיות ההסכם סמוך לאחר תחילת פעילותם במסגרת השותפות נוכח התלונות שהגיעו לרב רביץ בנוגע לקרטל בשוק הלולבים. לטענתם, גם בפעם הזו טען בפניהם עורך-הדין כי בהסכם לא דבק כל פגם של אי-חוקיות. על יסוד נתונים אלה, טענו המערערים לפטור מאחריות פלילית על בסיס הסתמכותם על עצתו של עורך הדין. לטענת המערערים, קמה להם הגנה של טעות במצב דברים לפי סעיף 34יח לחוק העונשין, ולחלופין קמה להם הגנת טעות במצב משפטי מכוח סעיף 34יט לחוק העונשין, שכן טעותם הייתה בלתי נמנעת באורח סביר. בלילי הוסיף וטען, כי היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת ההסדר הכובל אינו מתקיים בו, הואיל והוא לא היה מודע להגבלת התחרות שנוצרה מכוחה של השותפות.

הכרעת הדין

4.        הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי היתה מקיפה ומפורטת, וכללה התייחסות לטענה בדבר הגנה מן הצדק, לשאלת התקיימותם של רכיבי העבירה של הסדר כובל, להגנת הטעות  בהתבסס על ייעוץ משפטי וליתר טענות הצדדים. נוכח כך שהערעור שלפנינו נסב, בעיקרו, על הקביעות העוסקות בהגנת ההסתמכות על ייעוץ משפטי נתמקד, בעיקר, בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין אחרון זה, ונביא להלן את יתר קביעותיו בתמצית.

5.        בית המשפט המחוזי הרשיע את המערערים בעבירה של הסדר כובל, לאחר שבחן בפירוט את רכיביה של עבירה זו ואת הטעמים להתקיימותם במערערים. נקבע, כי המערערים היו בתקופה הרלוונטית "בני אדם המנהלים עסקים", כמשמעות הביטוי בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים (עמ' 3 להכרעת הדין) וכי ההסכמות הקונקרטיות שהושגו בין השותפים  - הן במסגרת ההסכם והן לאחריו - כוללות הסדרים המקימים הסדר כובל (עמ' 5 להכרעת הדין). עיקרו של הסכם השותפות, כך נקבע, התבטא בהסכמה לשיווק משותף של הלולבים, אשר כלל תיאום ישיר של רכיבי שיווק שונים, ובגין כך היווה הסדר כובל (עמ' 6-9 להכרעת הדין). הכבילה המרכזית בהסכם נסבה על תיאום מחירי השיווק של הלולבים וכבילה נוספת באה לידי ביטוי בתיאום שנעשה בידי השותפים באשר לתנאי התשלום עבור הלולבים (עמ' 6 להכרעת הדין). טענתו של בלילי, לפיה ההסדר נשוא הדיון אינו בגדר הסדר כובל הואיל והוא נערך בין אנשים שהיו חלק משותפות שהיא ישות כלכלית אחת - נדחתה, על יסוד הכרעתו של בית המשפט המחוזי לפיה במקרה שלפנינו, לא ניתן לראות את היחסים בין השותפים כיחסים שבין רכיביה של אישיות עסקית אחת (עמ' 16 להכרעת הדין). כן נדחתה הטענה לפיה השותפות מהווה, לכל היותר, מעין מיזוג בין יחידים, שאינו בגדר מיזוג חברות כמשמעותו בחוק, ולפיכך אין תחולה למערך ההגבלים העסקיים (עמ' 20 להכרעת הדין). בהמשך, נדחו גם טענותיהם של המערערים בדבר הוראות פטור שונות החלות בעניינם (עמ' 23-21 להכרעת הדין). כמו כן נדחתה טענתו של בלילי בדבר אי-התקיימותו של היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה של הסדר כובל, תוך שנקבע כי טענותיו נסבו על העדר מודעות ל"תוצאות המשפטיות של הנסיבות העובדתיות של המעשים, היינו לכך כי מדובר במעשים אסורים שהם בגדר הסדר כובל לפי החוק, ולא בהיעדר מודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה" כנדרש לצורך התקיימות היסוד הנפשי (עמ' 23 להכרעת הדין).

           בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי למערערים לא עומדת הגנה מן הצדק. ראשית נקבע, כי מעורבותו של הרב רביץ בפרשה לא היתה יכולה להכשיר את מעשיהם של המערערים, משום שבזמנים הרלוונטיים לאישום היה הרב רביץ "איש הרשות המחוקקת", ולא היתה לו כל סמכות לבחון את חוקיות מעשיהם של המערערים או להכשירם, ואלה אף לא טענו כי ביקשו לקבל "הכשר" כאמור (עמ' 26 להכרעת הדין). עוד נקבע, כי השיחה בין הנאשמים לבין הרב רביץ נסבה על גובה מחיר הלולבים ולא על שאלת חוקיות מעשיהם וכי תיאום המחירים נעשה עוד קודם לפגישה עם הרב רביץ, אשר לא היה, בשום מקרה, צד לשותפות, ולא היה שותף להסכם וליישומו (עמ' 26 להכרעת הדין). גם טענת המערערים בדבר הגנה מן הצדק העומדת להם בגין אכיפה סלקטיבית נדחתה, על יסוד קביעתו של בית המשפט כי המערערים לא הוכיחו שהמשיבה פעלה בעניינם מתוך מניע פסול או על יסוד שיקולים זרים או שרירות לב (עמ' 25 להכרעת הדין).

6.        בהמשך קבע בית המשפט המחוזי, כי המסגרת המשפטית הנכונה לבחינת טענת הטעות של המערערים שיסודה בהסתמכות על ייעוץ משפטי היא הגנת הטעות במצב משפטי הקבועה בסעיף 34יט לחוק העונשין, אשר קובע לאמור:"לעניין האחריות הפלילית אין נפקה מינה אם האדם דימה שמעשהו אינו אסור, עקב טעות בדבר קיומו של איסור פלילי או בדבר הבנתו את האיסור, זולת אם הטעות היתה בלתי נמנעת באורח סביר". הגנה זו, נקבע,  רלוונטית הן לכבילות שהוסדרו בהסכם עצמו, הן לעניין תיאום המחירים עליו הוסכם במועד מאוחר לחתימה על ההסכם. זאת, הואיל וההסכם הסדיר את השיווק המשותף של הלולבים וזה כולל, כיסוד מובנה בשיווק המשותף, גם קביעה משותפת של המחיר (עמ' 40  להכרעת הדין). עוד נקבע, כי טענת הגנה זו רלוונטית לשני המערערים גם יחד, חרף העובדה שפור הסתמך על דברים שאמר לו בלילי באשר לחוקיות ההסכם ולא על עצתו של עורך הדין באופן ישיר (עמ' 39 להכרעת הדין). בהמשך נקבע, כי המערערים אכן פנו לעורך הדין על מנת שזה יכין עבורם את הסכם השותפות וכי את סבירותו של הייעוץ המשפטי שניתן להם באשר להסכם זה יש לבחון מנקודת מבטם של המערערים עצמם. בית המשפט המחוזי קבע, כי בנסיבות המקרה שלפנינו ובהתחשב בדלות כישוריהם של המערערים בתחום הרלוונטי, הם לא יכולים היו להעמיד במבחן הביקורת את הייעוץ המשפטי שניתן להם (עמ' 42-41 להכרעת הדין).

           בצד האמור ציין בית המשפט, כי הגנת הטעות במצב משפטי דורשת, כתנאי הכרחי, כי "עורך הדין נותן העצה היה מודע לכל העובדות הרלוונטיות" (עמ' 44 להכרעת הדין) כאשר הנטל בעניין זה מוטל על כתפיו של הנאשם הטוען לקיומה של ההגנה. המערערים שלפנינו, כך הכרעת הדין, לא עמדו בנטל זה. על פי האמור בהכרעת הדין, המידע שמסרו המערערים לעורך הדין התייחס "למטרת השותפות, שהיתה בעיקר לצמצם ולחסוך בעלויות. כמו כן נמסר לעורך הדין, מהי מכסת הלולבים שהיה אמור לייבא כל אחד מהשותפים ומהו ההיקף הכולל של השוק" (עמ' 49-48 להכרעת הדין). בצד האמור, לעורך הדין לא נמסר מידע באשר למערכת היחסים ששררה בין המערערים עובר להקמת השותפות:

"על פי הראיות שהוצגו, לעורך הדין עזריאל לא נמסר מידע ביחס למסכת היחסים ששררה בין הנאשמים קודם להקמת השותפות. לא נמסר לו כי בשנה הקודמת הנאשמים התחרו זה בזה באופן אגרסיבי, תוך הורדת מחירים. לא נאמר לו שגם השותפים האחרים (... אנסבכר וטפרברג) מכרו באותה שנה לולבים במחיר של 4 ש"ח 'ומשכו' כדבריו של בלילי, 'את כל השוק למטה'. כמו כן, לא נמסר לעורך הדין שכתוצאה מתחרות זו סבלו שני הנאשמים בשנה הקודמת הפסדים. בלילי גם לא גילה לעורך דין עזריאל, שהחלטתו לחבור ל[פור] בשנת 98' נפלה, בין היתר, על רקע העובדות דלעיל, משום שכדבריו 'אכלתי אותה שנה קודם', היינו, כדי למנוע התפתחותה של תחרות שתביא לפגיעה ברווחיו גם בשנת 1998. גם [פור] לא הביא עובדות אלה לידיעתו של עורך הדין, למרות שהוא מודה כי רצה 'לפגוע בהם [בסוחרים]', 'כי... השנה הכנסתם [של הסוחרים] תהיה קטנה מעט', וברור שגם היה מודע להשפעתה של החבירה בין השותפים על התחרות ביניהם ועל יכולתו לפגוע בסוחרים" (עמ' 49 להכרעת הדין).

           נתונים אלה, כך נפסק, היו בעלי חשיבות לעניין הייעוץ המשפטי שניתן למערערים על ידי עורך הדין, ואילו נמסרו לו "היה בכך כדי למקד את שימת הלב בהשפעתה האפשרית של החבירה בין [המערערים] והשותפים האחרים על התחרות ועל מחירי הלולבים. בכך גם היה כדי למנוע יצירת מצג מטעה, לפיו השפעתה של החבירה בין [המערערים] והשותפים האחרים מצטמצמת לעניין החיסכון בהוצאות" (עמ' 49 להכרעת הדין). נוכח כל אלה קבע בית המשפט, כי לא ניתן לומר שעורך הדין היה מודע לכל העובדות החשובות לעניין הייעוץ המשפטי שנתן למערערים ולפיכך, לא ניתן גם לומר כי נוכח ההסתמכות על הייעוץ שניתן מטעמו, היתה טעותם של המערערים בלתי נמנעת באורח סביר, כפי שדורש סעיף 34יט לחוק העונשין. בית המשפט הוסיף וציין, כי אף אם מניחים לטובת המערערים כי אי-מסירת המידע הרלוונטי נעשתה בתום לב אין בכך כדי להפוך את טעותם לבלתי נמנעת באורח סביר, הואיל ואדם סביר היה מוסר את המידע האמור לעורך הדין ממנו הוא מבקש לקבל ייעוץ משפטי (עמ' 50 להכרעת הדין). סיכומו של דבר, טענת המערערים לפיה עומדת להם הגנת הטעות בשל ייעוץ משפטי שקיבלו - נדחתה, והם הורשעו, כאמור, בעבירה של הסדר כובל לפי סעיפים 47(א)(1), 4, 2(ב)(1) ו-2(ב)(2) לחוק ההגבלים העסקיים.

מכאן הערעור שלפנינו.

טענות הצדדים בערעור

7.        הודעת הערעור מתמקדת בהגנת ההסתמכות על ייעוץ מקצועי אשר נדחתה, כאמור,  על ידי בית משפט קמא. המערערים טוענים כי נוכח הייעוץ המשפטי שקיבלו, הם לא היו מודעים לכך שהסכם השותפות הינו בגדר "הסדר כובל" ומשכך, היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירה זו - הכולל, בין היתר, מודעות לנסיבה בדבר היותו של ההסכם "הסדר כובל" - אינו מתקיים בהם. על יסוד אותו טעם טוענים המערערים, כי עומדת להם ההגנה של טעות במצב דברים, הקבועה בסעיף 34יח לחוק העונשין. להשקפת המערערים, עומדת להם גם הגנת הטעות במצב משפטי. זאת, הואיל ולשיטתם, טעותם באשר לאופיו של הסכם השותפות היתה, כלשונו של סעיף 34יט לחוק העונשין, בלתי נמנעת באורח סביר. המערערים מדגישים, כי השותפות נוסדה ופעלה בהתאם לייעוץ משפטי של עורך הדין, אשר היה בעל ניסיון משפטי בכלל ובתחום ההגבלים העסקיים בפרט, ולא היתה כל מניעה להסתמך על עצתו. עוד מדגישים המערערים, כי הייעוץ שניתן להם נסב, באופן ספציפי, על שאלת התאמתו של ההסכם לחוק ההגבלים העסקיים. להשקפת המערערים, בנסיבות אלה, כל אדם סביר - שאינו בקיא בדיני ההגבלים העסקיים - היה סומך ידיו על עצתו של עורך הדין, והסתמכותם שלהם על עצה זו נעשתה בתום לב. 

           המערערים משיגים גם על קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הם לא פרשו בפני עורך הדין את התשתית העובדתית במלואה. לטענתם, עורך הדין היה מודע היטב למערכת היחסים ששררה בין השותפים עובר לחתימת ההסכם ולמאפייניו של השוק הרלוונטי. דא עקא, שהמשיבה לא חקרה אותו בעניין זה. בגין כך מבקשים המערערים כי יותר להם להביא ראיות נוספות להוכחת טענתם לפיה המידע בדבר היחסים המוקדמים בין השותפים אכן היה ידוע לעורך הדין. עוד טוענים המערערים, כי בית משפט קמא כלל לא דן בשאלת רלוונטיות העובדות שלא הובאו, כביכול, לידיעתו של עורך הדין לתוכנו של הייעוץ המשפטי ואף נמנע מלדון בשאלה העקרונית מהו המידע הרלוונטי אותו נדרש נאשם להביא בפני עורך-דינו על מנת שיוכל לחסות תחת כנפיה של הגנת ההסתמכות על ייעוץ משפטי. לדידם, מידע רלוונטי לצורך הגנת ההסתמכות הוא כזה אשר היה בו כדי לשנות את תוכנו של הייעוץ המשפטי שניתן, ואין די בכך שהמידע האמור היה מסייע במיקוד תשומת הלב של עורך דין להשפעה האפשרית של החבירה בין השותפים, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. לטענתם, בענייננו תוכנו של הייעוץ המשפטי לא היה משתנה גם אילו היה עורך הדין מודע למערכת היחסים הקודמת ששררה ביניהם. זאת, הואיל וזה העיד מפורשות כי היה ברשותו כל המידע הרלוונטי הדרוש לו לצורך הייעוץ; הואיל וחוות דעתו התבססה על השקפתו לפיה שותפות מלאה בין השותפים אינה יכולה להוות הסדר כובל; והואיל ובמהלך עדותו בבית המשפט החרה החזיק עורך הדין אחר עמדתו בדבר חוקיות ההסכם, וזאת, שעה שהעובדות שלחסרונן טוענת המשיבה כבר היו ידועות לו היטב.

8.        המערערים משיגים גם על קביעתו של בית משפט קמא לפיה אדם סביר היה מביא לידיעת עורך דינו את המידע בנוגע ליחסים הקודמים בין השותפים. להשקפתם, במקרה שלפנינו, בו נתבקש עורך הדין להתוות בעצמו את מערכת היחסים המשפטית בין הצדדים היה האדם הסביר מצפה מעורך הדין להידרש בעצמו לכל העובדות הנחוצות לצורך הייעוץ. בנוסף, להשקפת המערערים, הואיל ומדובר בעבירה פלילית, המבחן הראוי בנסיבות העניין אינו מבחן אובייקטיבי של סבירות אלא מבחן של מודעות בפועל ליסודות העבירה ולכן לא די בכך שאדם סביר בנעליהם היה פועל אחרת. לבסוף, מעלים המערערים שורה של השגות על יתר הקביעות המופיעות בהכרעת הדין, לרבות הקביעה בדבר התקיימות יסודותיה של עבירת ההסדר הכובל והקביעות לעניין אי-התקיימותה של הגנה מן הצדק בעניינם. אומר כבר עתה, כי טענות אלה נטענו באופן גורף וכוללני, בלא הנמקה של ממש. על מנת להמחיש את הדברים אציין כי 30 מתוך 31 עמודי עיקרי טיעון שהגישו המערערים נסבים על טענותיהם בנושא היסוד הנפשי והייעוץ המשפטי שקבלו, בעוד שיתר הטענות מופיעות ברמה של "כותרות" על פני פחות מעמוד אחד.