השופט א' גרוניס:
1. לפנינו דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 10060/07 (המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים א' רובינשטיין וי' דנציגר) (להלן - פסק הדין בערעור), בו נקבע כי בנם הקטין של העותר והמשיבה יהגר לגרמניה יחד עם אמו.
תמצית העובדות וההליכים המשפטיים
2. ענייננו בפרשה המעסיקה את הערכאות השיפוטיות בישראל זה כחמש שנים. במרכזה עומדת השאלה האם יוכל בנם הקטין של העותר והמשיבה להגר לגרמניה יחד עם אמו, אזרחית גרמניה. השתלשלות האירועים תוארה בפירוט רב בפסק הדין בערעור. להלן יוצגו עיקרי העובדות בתמצית.
3. העותר הינו יהודי, אזרח ותושב ישראל, יליד 1971 (להלן - העותר או האב). המשיבה היא נוצריה, אזרחית ותושבת גרמניה, ילידת שנת 1963 (להלן - המשיבה או האם). המשיבה עבדה בתור דיילת בחברת "לופטהאנזה". השניים הכירו בטיול בהודו בשנת 1995. המשיבה הייתה נשואה לאחר באותה עת. זמן מה לאחר מכן התגרשה המשיבה מבעלה והעותר והמשיבה החלו לנהל מערכת יחסים. כל אחד מהצדדים המשיך להתגורר בארצו, כאשר המשיבה מבקרת מדי פעם את העותר בארץ. בין השנים 1999-1998 התגוררו השניים יחד בישראל. ביום 30.7.01 נולד בגרמניה בנם המשותף (להלן - הקטין). זמן קצר לאחר הלידה שבה המשיבה עם הקטין לארץ. בתקופה שבין חודש יולי 2001 לחודש פברואר 2003 התגוררו העותר, המשיבה והקטין בישראל. במהלך אותה תקופה נסעו המשיבה והקטין מספר פעמים לביקורים משפחתיים בגרמניה. ביום 17.3.03 טסה המשיבה יחד עם הקטין לגרמניה ומשהגיעה לשם הודיעה לעותר כי אין בכוונתה לשוב לארץ. או אז, ולאחר שהמשיבה הגישה תביעה למשמורת על הקטין בגרמניה, הגיע העותר לגרמניה והגיש שם תביעה להשבת הקטין לישראל לפי האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים מיום 25.10.80 (להלן - אמנת האג). ביום 17.6.03 ניתן פסק דינו של בית המשפט בגרמניה אשר קבע כי להורי הקטין תהיה משמורת משותפת עליו והורה למשיבה לשוב עם הקטין לישראל. לאחר שערעור שהגישה על פסק הדין נדחה, שבה המשיבה עם הקטין לישראל. ביום 9.10.03 הגישה המשיבה לבית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו תביעה למשמורת על הקטין. ביום 31.12.2003 הגישה היא תביעה למתן היתר להגירתו של הקטין לגרמניה. כן הגישה המשיבה תביעה למזונות ומדור נגד העותר.
4. בית המשפט לענייני משפחה מינה את ד"ר שפרה דיאור, פסיכולוגית קלינית (להלן - המומחית), על מנת שתערוך חוות דעת בשאלת המשמורת על הקטין ובשאלת ההגירה. חוות הדעת הוגשה ביום 16.1.05 (להלן - חוות הדעת הראשונה). בחוות הדעת הומלץ כי המשמורת על הקטין תוענק למשיבה. זאת, על רקע ממצאי המומחית לפיהם המשיבה היא בעלת מסוגלות הורית גבוהה יותר. אשר לשאלת ההגירה, הומלץ בחוות הדעת לאפשר את הגירת הקטין עם המשיבה לגרמניה למשך תקופה של שנה. תקופה זו נועדה לאפשר בחינה של התנהלות המשיבה, בדגש על עידוד הקשר בין הקטין לבין העותר. זאת, על רקע סימני שאלה שהועלו בחוות הדעת בנוגע להתייחסות המשיבה לחשיבות הקשר בין העותר לקטין. למרות חשש זה, נקבע בחוות הדעת כי החלופה לפיה תתאפשר הגירת הקטין ואימו לגרמניה היא בבחינת "הרע במיעוטו". הדבר הוסבר על יסוד הצורך להתחשב במצוקה הנפשית הקשה אשר עלולה להיגרם למשיבה, הנעדרת כל זיקה לישראל, כתוצאה מהחלטה אשר תאסור על הקטין להגר עימה לגרמניה. בחוות הדעת צוין, כי מצוקת המשיבה צפויה להשפיע באופן שלילי על טובתו של הקטין עצמו. ביום 7.8.06 ניתן פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בתל אביב-יפו (כב' השופטת ט' קופלמן פרדו). בית המשפט קבע כי קיים חשש שמא המשיבה לא תפעל לעידוד הקשר בין הקטין לאביו אם תותר ההגירה. החשש התבסס על התנהלות המשיבה בתקופה בה התנהלו בגרמניה ההליכים להשבת הקטין לישראל. עם זאת, אימץ בית המשפט את ההמלצות שפורטו בחוות הדעת וקבע כי המשמורת על הקטין תינתן למשיבה, אשר תוכל להגר עימו לגרמניה למשך שנה אחת. כן נקבע כי בסופה של השנה תיבחן שאלת המשמורת וההגירה באופן סופי.
5. העותר הגיש לבית המשפט המחוזי בקשת רשות לערער על ההחלטה. במסגרת הדיון בבקשה הורה בית המשפט למומחית לערוך חוות דעת נוספת בעניינו של הקטין. חוות דעת זו הוגשה לבית המשפט ביום 11.1.07 (להלן - חוות הדעת השנייה). בחוות הדעת נותרה בעינה ההמלצה כי המשיבה תהיה בעלת המשמורת על הקטין. ברם, ההמלצה שונתה באשר להגירת הקטין לגרמניה. זאת, בשל הבנתה של המומחית כי בית המשפט לענייני משפחה קבע כעניין עובדתי כי המשיבה מנעה את הקשר בין הקטין לבין אביו בשעה ששהתה עימו בגרמניה. לפיכך, מצאה המומחית כי החשש מפני פגיעה בקשר בין הקטין לאביו, עליו הוצבע בחוות הדעת הראשונה, מקבל משנה תוקף. כן צוין כי חלוף הזמן מאז ניתנה חוות הדעת הראשונה הוביל לכך כי הקטין התערה בישראל. על כן, החשש מפני נזק שייגרם לו כתוצאה ממעבר לגרמניה הוא גדול יותר, בפרט לאור חרדת הנטישה ממנה סובל הקטין. ביום 23.10.07 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' סגנית הנשיא ס' רוטלוי והשופטות י' שטופמן וי' שיצר). בית המשפט אימץ את האמור בחוות הדעת וקבע כי בנסיבות העניין טובת הקטין מחייבת את השארתו בישראל. בית המשפט הוסיף, כי החשש מפני הפגיעה שתיגרם לקטין כתוצאה מההגירה גובר על החשש מפני פגיעה במצבה של האם כתוצאה מהשארתה למעשה בישראל בניגוד לרצונה. בהקשר זה ציין בית המשפט, כי אין להתעלם מכך שהמשיבה קשרה חייה עם גבר ישראלי והיא מתגוררת בישראל זה 12 שנים. בית המשפט הוסיף כי אילו החלטת בית המשפט לענייני משפחה הייתה נותרת על כנה, היה עלול להתעורר קושי באכיפת הסדרי הראייה שנקבעו בה.
6. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המשיבה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. הבקשה נדונה בפני הרכב כאילו ניתנה רשות ערעור וזה הוגש על-פיה. פסק הדין בערעור ניתן ביום 2.10.08, ובו קבע בית המשפט כי יש לאפשר את הגירת הקטין יחד עם המשיבה לגרמניה. בית המשפט ביסס את הכרעתו על שני נימוקים עיקריים: האחד, כי בחוות הדעת השנייה ניתן משקל יתר לקביעתו של בית המשפט לענייני משפחה באשר לנכונות המשיבה לעודד את הקשר בין הקטין לבין אביו. לעניין זה ציין בית המשפט, כי בית המשפט לענייני משפחה לא קבע ממצא נחרץ באשר לאופן בו נהגה המשיבה בעת שהותה בגרמניה עם הקטין. כן עמד בית המשפט על כך שמטרתה של חוות דעת מומחה הינה לספק נקודת מבט אובייקטיבית-מקצועית באשר לטובת הקטין. לפיכך, מצא כי נפל פגם בעצם ההסתמכות של חוות הדעת על קביעתו העובדתית של בית המשפט. עוד הוסיף בית המשפט, כי המומחית עצמה ציינה כי אם היה מתברר לה שבית המשפט לענייני משפחה לא קבע ממצא עובדתי לעניין זה הייתה חוזרת להמלצתה הראשונה. הנימוק השני עליו התבסס פסק הדין בערעור היה כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל מספיק לקושי שייגרם למשיבה כתוצאה מהחלטה המחייבת אותה להישאר בישראל בניגוד לרצונה. בית המשפט קבע כי ההשלכות החמורות שעלולות להיות להחלטה כזו על האם, כפי שתוארו בחוות הדעת הראשונה והשנייה, אינן מתיישבות עם טובת הקטין עצמו. בהקשר זה הוסיף בית המשפט כי האם נעדרת כל זיקה לישראל פרט לעצם המצאו של הקטין בישראל וכי שהותה בישראל בשנים האחרונות נבעה אך ורק מהתמשכות ההליכים בעניינה.
7. לאור כל האמור, הורה בית המשפט על התרת הגירתו של הקטין יחד עם המשיבה לגרמניה, בכפוף לתנאים הבאים:
"א. המבקשת תגיע לישראל יחד עם הקטין לפחות ארבע פעמים בשנה קלנדרית, לתקופה שלא תפחת משבעה ימים בכל פעם, ובמהלך תקופה זו תאפשר לקטין ללון בבית המשיב ככל שהמשיב יחפוץ בכך;
ב. המבקשת תאפשר למשיב לבקר את הקטין בגרמניה ככל שיחפוץ בכך, לאחר תיאום עימה של מועד הביקור לכל הפחות שבועיים מראש;
ג. להבטחת קיומם של הסדרי הראייה דלעיל, תפקיד המבקשת במזכירות בית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב ערבות אישית בסך 200,000 ש"ח, זאת לפני יציאתה את הארץ עם הקטין וכתנאי לכך;
ד. בעוד כשנתיים ימים אך לא יאוחר מיום 30 בספטמבר 2010, יוחזר הדיון בעניינו של הקטין לבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב, על מנת שיבחן האם המבקשת עמדה בהתחייבויותיה דלעיל והאם אכן נשמר קשר סביר בין המשיב לבין הקטין. לאחר בדיקת העניין, יקבע בית המשפט לענייני משפחה האם לאשר את הגירתו של הקטין באופן סופי אם לאו.
ה. לבסוף, המבקשת תפעל להוצאתו של "צו מראה" בבית המשפט המוסמך בגרמניה, אשר יעגן את הסדרי הראייה האמורים לעיל, לרבות החזרת הבקשה לבחינתו של בית המשפט לענייני משפחה כאמור בסעיף (ד) לעיל, וזאת לא יאוחר מיום 31 בדצמבר 2008. העתקים של הצו האמור יומצאו הן למשיב והן לבית המשפט לענייני משפחה במחוז תל-אביב בתוך שבוע ימים מן המועד שבו יוצא הצו" (שם, בפיסקה 44 לפסק דינו של השופט י' דנציגר).
יוער, כי השופט א' רובינשטיין, בדעת יחיד, ראה לנכון לקבוע מספר תנאים נוספים להגירה. לגישתו של השופט רובינשטיין היה מקום לקבוע כי יציאת הקטין תותר רק לאחר תקופת התארגנות מסוימת וכי תהיה לתקופה של שנה ושמונה חודשים בלבד. כן מצא השופט רובינשטיין כי יש ליתן אפשרות להקדים את מועד הדיון בבית המשפט לענייני משפחה בישראל אם יהיה בכך צורך, וכי בדיון שיערך בשנת 2010 יישמע הקטין עצמו. עוד הוסיף השופט רובינשטיין כי עובר ליציאת הקטין יוסדרו הסידורים המשפטיים בגרמניה באופן שיבטיח את ההסדרים שנקבעו וכי יש להבטיח שהקטין יירשם ללימודים בבית ספר יהודי.
8. על פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף. ביום 20.11.08 הורתה כבוד הנשיאה ד' ביניש כי דיון נוסף בפסק הדין בערעור יתקיים בפני הרכב שופטים מורחב של בית משפט זה. הדיון בעתירה התקיים בפנינו ביום 23.12.08 ובסופו הורינו על עריכת חוות דעת נוספת בעניינו של הקטין (להלן - חוות הדעת העדכנית).
חוות הדעת העדכנית
9. חוות הדעת הוגשה ביום 19.1.09. מחוות הדעת עולה כי הורי הקטין ממשיכים להאשים האחד את השני באי שיתוף פעולה ובפגיעה בצרכיו של הקטין. כך למשל, טענה המשיבה כי אמו של העותר הסיתה את הקטין נגד הנסיעה ואילו העותר טען כי כתוצאה מהחלטת בית המשפט התעצמה החרדה של הקטין. לפי האמור בחוות הדעת, סובל הקטין ממצוקה על רקע התמשכות ההליכים המשפטיים בעניינו. לעניין זה מציינת המומחית, כי הקטין קרוע בין הוריו ומתקשה מאוד להביע עמדה באשר להעדפות שלו ביחס להגירה. כך, מצוטט הקטין: "אני אומר מה שאומרים לי להגיד...אני כמו רובוט... הם כאילו מהפנטים אותי לומר שאם אני אטוס עם אמא, אבא יהיה עצוב, ואם אשאר עם אבא, אמא תהיה עצובה, אז אני לא יודע מה לעשות וזה עושה אותי מאוד עצוב" (עמ' 6 לחוות הדעת העדכנית). כן עולה מחוות הדעת, כי הקטין מביע חששות מסוימים על רקע השתלבותו העתידית בגרמניה. לצד זאת, מציינת חוות הדעת כי הקטין מאושר בארץ, מעורה וקשור לסביבתו הנוכחית וכי הקשר שלו עם אביו התהדק עוד יותר. יוער, כי מחוות הדעת עולה כי לאחרונה אובחן הקטין כסובל מלקות למידה מסוימת, הגורמת לו לקשיים בהבנת הנקרא.
10. המומחית מוסיפה כי הקשיים והנזקים הנפשיים הצפויים לקטין כתוצאה ממעבר לגרמניה, עליהם הצביעה גם בחוות הדעת השנייה, התעצמו בשל חלוף השנים. המומחית סבורה אמנם כי אם יורה בית המשפט על הגירת הקטין יוכל הוא להתמודד בסופו של דבר עם ההגירה והקשיים הכרוכים בה. זאת, בשל העובדה כי הינו בעל "כוחות ומשאבים פנימיים טובים". עם זאת, מוצאת היא כי ההגירה לא תהיה לטובתו של הקטין בשל המחיר הנפשי שעלול להיגבות ממנו, אשר כאמור הפך למשמעותי יותר בשל חלוף הזמן. בהקשר זה מתייחסת המומחית אף לחרדת הנטישה של הקטין, כמו גם לעובדה כי הביע חשש מכך שיהיה עליו להישאר אצל סבתו בעת שאימו נמצאת בעבודתה. עוד מוסיפה המומחית כי קשיי הלמידה שאובחנו אצל הקטין עלולים להקשות אף יותר את השתלבותו במסגרת לימודית בגרמניה. לשיטתה של המומחית, שיקולים אלה גוברים על הקשיים שיגרמו למשיבה כתוצאה מאיסור ההגירה והשפעתם השלילית האפשרית על הקטין. לפיכך, ממליצה המומחית כי הקטין יישאר בארץ ולא יוכל להגר עם אימו. יוער, כי מחוות הדעת עולה כי המשיבה ציינה שבחודש אפריל 2009 היא מתעתדת לשוב לעבודתה כדיילת, בין אם תותר ההגירה בין אם לאו. לאור זאת, הומלץ כי כאשר תשוב האם לעבודתה כדיילת אויר, יתגורר הקטין עם אביו בתקופות היעדרה. את חוות דעתה מסכמת המומחית כך: