י.ב. שיא משאבים בע"מ נ' החשבת הכללית משרד האוצר ואח'

המשנה לנשיאה (בדימ') א' רובינשטיין:

א.           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' מינץ) בעת"מ 29517-05-16 מיום 2.11.16, שבגדרו נדחתה עתירתה של המערערת לחייב את החשבת הכללית במשרד האוצר (להלן המשיבה1) לכלול בטבלת מחיר המינימום לעובדים במסגרת מכרזים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי הממשלה והרשויות המקומיות, היטל בגין העסקת עובדים זרים מכוח סעיף 45 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), תשס"ג-2003 (להלן חוק הבראת הכלכלה).

רקע והליכים קודמים

ב.            המערערת היא חברת כוח אדם, אשר מתמודדת במכרזים ציבוריים למתן שירותי ניקיון בעבור משרדי ממשלה ורשויות מקומיות. ככלל, נדרשים המתמודדים במכרזים אלה להתחיב כי ישלמו לעובדיהם שכר בהתאם להוראה 7.11.3 ("הגנה על זכויות עובדים המועסקים על ידי קבלני שירותים בתחומי השמירה, האבטחה והניקיון") לתקנון כספים ומשק (להלן התכ"ם). רכיבי השכר השונים מפורטים בטבלה מטעם המשיבה 1 (להלן הטבלה) המתעדכנת באופן עיתי במסגרת הודעה מס' ה7.11.3.2 "עלות שכר למעביד לכל שעת עבודה בתחום הניקיון" (להלן ההודעה). בטבלה מפורטים ומתומחרים מרכיבי השכר המינימליים, שעליהם נמנים שכר יסוד, חופשה, תוספת ותק, פנסיה וכיוצא באלה, וכן רכיבים נוספים אשר משולמים לפי הביצוע, כגון נסיעות וימי מחלה. בסעיף 1.1 להודעה מוטעם, כי על ועדת המכרזים להתיחס לטבלה בבדיקת ההצעות, כדי לודא שהמתמודדים אכן מתחיבים לשלם את מלוא מרכיבי השכר הנדרשים "ללא מתן פרשנות ופגיעה בזכויות עובדים".

ג.            המערערת מעסיקה, בין היתר, עובדים יוצאי אריתריאה, המחזיקים ברשיונות שהיה זמניים מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 ("רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רשיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה"). יצוין, כי העסקתם של עובדים אלה מתאפשרת נוכח מדיניות אי האכיפה של המדינה ביחס למי שנכנסו לישראל מאריתריאה ומסודן (וראו בג"ץ 6312/10 קו לעובד נ' הממשלה (2011), וכן פסקה 5 להחלטה מס' 3936 של הממשלה ה-32 מיום 11.12.11), ובגינה מחויבת המערערת לשלם "היטל על העסקת עובד זר" מכוח סעיף 45 לחוק הבראת הכלכלה, שזו לשונו:

"(א) מעסיק חייב בהיטל בשיעור של 20% מסך כל ההכנסה של עובד זר ששילם בשנת המס (בפרק זה – ההיטל) ואם העובד הזר מועסק על ידו לפי היתר להעסקת עובד זר בענפים אלה יהא שיעור ההיטל כמפורט להלן: בענף החקלאות – 0%, ובענף המסעדות האתניות, בענף התעשייה או בענף הבניין – 15%.

(ב)   ההיטל לא ינוכה, במישרין או בעקיפין, מההכנסה של העובד הזר".

ד.            ביום 28.1.16 פנתה המערערת למשיבה 1 בכתב, בבקשה לכלול את ההיטל האמור בטבלה, אשר לפי שעה אינו נזכר בה. בפניה נאמר, כי ככל שאין רכיב מסוים מתומחר כחלק מן העלות המינימלית של העסקת העובדים, משרדי הממשלה והרשויות המקומיות אינן מביאות אותו בחשבון בבדיקת ההצעות אשר מוגשות למכרזיהן. על כן נאלצים המערערת ומתמודדים נוספים הנדרשים לשלם את ההיטל, להגיש הצעות גבוהות מאלה של יתר המתמודדים – דבר שפוגם, כמובן, בסיכוייהם לזכות במכרז – או לחלופין ליתן שירות במחיר הפסד, ככל שאכן זכו במכרז, כתוצאה מתמחור הצעותיהם בלא שקלולו של ההיטל. במכתב מיום 15.2.16 מאת סגן בכיר לחשבת הכללית, נדחתה הבקשה. הוטעם, כי ממילא קובעת הוראה 7.12.9 לתכ"ם ("עידוד העסקת עובדים ישראלים במסגרת התקשרויות הממשלה") איסור בדבר התקשרותם של משרדי הממשלה והרשויות המקומיות עם חברות קבלן המעסיקות עובדים זרים, והדבר מהוה תנאי סף לעצם ההתמודדות במכרזים כגון דא. נוכח האמור, כך על פי המכתב, מתיתרת בקשתה של המערערת לכלול את עלויות ההיטל בטבלה המשקפת את תמחורו של שכר העובדים המינימלי.

ה.           על רקע זה עתרה המערערת לבית המשפט המחוזי בירושלים, בשבתו כבית המשפט לעניינים מינהליים, בעת"מ 29517-05-16. בפסק דין מיום 2.11.16 נדחתה העתירה (השופט ד' מינץ). נפסק, כי כיון שעל המערערת להימנע ממילא מהעסקתם של עובדים זרים כדי להתמודד במכרז, אין מקום להידרש לשאלת הכללתו של ההיטל בתמחור הצעותיה. לעניין זה נקבע, כי אין הצדקה להבחנה המוצעת על-ידי המערערת, בין עובדים זרים המועסקים בענפי תעסוקה מוגדרים, לבין העובדים נשוא ענייננו אשר אינם מוגבלים לעסוק בתחומי עבודה ספציפיים; זאת, הואיל ואין נפקא מינה אם עסקינן בעובד המועסק לפי היתר אם לאו, נוכח תכליתו של האיסור בדבר התקשרותם של משרדי הממשלה והשלטון המקומי עם חברות קבלן אשר מעסיקות עובדים זרים, שעניינה הגדלת אפשרויות התעסוקה בעבור עובדים ישראליים. כן נאמר, בחינת למעלה מן הצורך, כי על פני הדברים טומנת בחובה הכללתו של ההיטל בטבלה חשש שמא תשלומו יתגלגל – הלכה למעשה – לפתחה של המדינה, באופן העלול לאיין את התכלית שביסודו.