1.הסכם הפצה בלעדי הוא העומד בלב תביעה זו.
התובעת, חברת טול אינטראקטיב בע"מ, (להלן: "התובעת"), היא חברה הזנק ישראלית המייצרת צעצועים אינטראקטיביים המשלבים בין הצעצוע הפיסי ובין העולם הדיגיטלי. כמו חברות הזנק רבות אחרות בעולם חיפשה התובעת לפרוץ מדלת אמות מדינת ישראל ולממש תקווה להיות בינלאומית ומוכרת. כך התקשרה בהסכם 'יצרן-מפיץ' עם הנתבעת, חברת Mconomy B.V (להלן: "הנתבעת" או "מקונומי"), חברה המאוגדת בהולנד שעיסוקה בשיווק והפצה של מוצרים נלווים לטלפונים חכמים ומוצרי טאבלט לחנויות ולרשתות סלולריות. הסכם ההפצה העניק לנתבעת זכות הפצה בלעדית של מוצרי התובעת בהולנד ובלוקסמבורג למשך שנה (עם אופציה להארכה לתקופות נוספות) בתמורה להתחייבות הנתבעת לשווק את מוצרי התובעת כמפורט בתנאי ההסכם (להלן: "הסכם ההפצה").
אלא שהגם שהצדדים קיימו את ההתקשרות במשך כשמונה חודשים (גם אם לא במלואה), שלחה לפתע הנתבעת, הודעה כי הסכם ההפצה אינו מחייב אותה מאחר שלא נחתם בידי גורם המוסמך לחייב את החברה. כטענה חלופית, המבטאת למעשה את רצונה של הנתבעת להפסיק את היחסים החוזיים בינה לבין התובעת, ביקשה הנתבעת במסגרת ההודעה לממש את זכות הביטול החוזית המוקנית לצדדים ומאפשרת לכל צד לבטל את ההסכם 'מכל סיבה שהיא' תוך 90 ימים מעת הודעת הביטול (סעיף 12.2 להסכם ההפצה; להלן:"תקופת ההודעה המוקדמת").
2.במסגרת תביעה זו מבקשת התובעת לחייב את הנתבעת לקיים את החיובים בהסכם ההפצה, ולפצותה בגין נזק של אבדן רווחים ופגיעה במוניטין, כדלהלן:
ראשית, מבוקש לחייב את הנתבעת לשלם את מלוא התמורה בתוספת הריבית ההסכמית בשיעור של 12% לשנה (סעיף 2.7 להסכם), עבור מוצרים שסופקו לה והתמורה בגינם שולמה בחלקה.
שנית, מבוקש לחייב את הנתבעת בתשלום עבור היעד המינימלי של המוצרים כפי שהתחייבה לרכוש בהסכם ההפצה (סעיף 3.1 להסכם), כשהסכום יישא ריבית הסכמית.
שלישית, מבוקש לחייב את הנתבעת בפיצויים בסך 312,000 $ (שבמועד הסיכומים ערכם - 1,099,303 ₪), בגין הנזק שנגרם לתובעת כתוצאה מהפרת ההסכם, אבדן רווחים עתידיים ופגיעה במוניטין (סעיף 346.3 לסיכומי התובעת).
הסכום הנתבע כמפורט בכתב התביעה היה 749,501 $ (=2,902,067 ₪) אך במסגרת הסיכומים גדל הסכום ל-1,064,486 $ (=3,729,925 ₪) משהוספה הריבית ההסכמית.
3.התביעה מתבררת בבית משפט זה לפי סמכות השיפוט שהוקנתה במסגרת תניית השיפוט בהסכם ההפצה (סעיף 13.7 להסכם), שקיבלה משנה תוקף לאחר שתביעה שהגישה הנתבעת בהולנד נדחתה תוך כיבוד תניית השיפוט שבהסכם (נספח 7 לכתב התביעה).
התשתית העובדתית
4.טענתה העיקרית של הנתבעת היא כי ההסכם אינו מחייב אותה באשר נחתם על ידי מי שאינו מוסמך לחתום על ההסכם. משכך אפרט להלן את האירועים שהובילו לחתימת ההסכם ואת ביצועו בפועל לאורך מספר חודשים עד שהופסק בעקבות הודעת הנתבעת.
המשא ומתן עד לחתימת הסכם ההפצה
5.בשנת 2012 התגבשה התובעת בכוונתה להתחיל להפיץ את מוצריה החדשים בשווקים השונים. כדי לקדם כוונה זו פנה מר לירן עקביא (להלן: "עקביא"), דירקטור ומנהל המכירות והשיווק בתובעת, למר Chang Ng (להלן: "צ'אנג"), מנכ"ל הנתבעת ובעל המניות היחידי בה, לעניין את החברה שבבעלותו במוצרי התובעת. לאחר שנשלחו לצ'אנג תמונות של מוצרי התובעת, השיב כי המוצרים לטעמו והפנה את עקביא לפעול מול מר Leendert de Wind (להלן: "דה-ווינד"), האחראי על מחלקת ההפצה וניהול המוצרים בנתבעת ומול מר Dennis Rijkenberg (להלן: "רייג'קנברג"), מנהל מוצר בנתבעת. צ'אנג גם כיתב את השניים במייל ששלח כמענה לעקביא, וביקש מעקביא לשלוח אליהם כל מידע נוסף שעשוי להיות רלוונטי להתקשרות (התכתובת בנספח 3 לתצהיר עקביא; לציין כי הנספחים שאזכיר הם אלו שצורפו לתצהיר עקביא אלא אם נכתב אחרת).
6.עקביא אכן פעל לפי הפניית צ'אנג ויצר קשר עם נציגי הנתבעת, מר דה-ווינד ומר רייג'קנברג. בהמשך התנהל משא ומתן בין הצדדים, ולבקשת נציגי הנתבעת שלחה אליהם התובעת מוצרים להתרשמות, לרבות מוצרים בגרסתם ההולנדית.
7.כחלק מהמשא ומתן, שלח רייג'קנברג הודעת מייל לעקביא, בה פורטו האמצעים השיווקיים שברשות הנתבעת ובכוונתה להפעיל כדי לקדם את שיווק המוצרים, וכן טיוטת תחזית יעדי המכירות של מוצרי התובעת בהולנד, בה העריכה הנתבעת כי יעד המכירות לשנת 2013 יעמוד על סך 236,000 €.
8.בעקבות המייל של רייג'קנברג נערך משא ומתן שעניינו יעדי המכירה, כשמטרת עקביא היתה לשכנע את הנתבעת להתחייב ליעדי מכירה גבוהים מהתחזית שבטיוטה דלעיל. כך, טען עקביא כי הנתבעת יכולה להגדיל את היעד לסכום שנתי של 525,000 דולר, וציין כי התובעת חתמה על חוזה הפצה בצרפת ושם יעדי המכירות הועמדו על כ-2 מיליון דולר. בתשובה להודעת המייל של עקביא ענה רייג'קנברג כי הנתבעת החליטה שהיא תוכל להגדיל את יעדי המכירה לסכום של 300,000 € (במקום 236,000 אירו)אך ציין יחד עם זאת כי צרפת אינה רלוונטית שכן מנסיונו המקצועי, כך טען, אופי השוק הצרפתי שונה מהשוק ההולנדי שלגביו מכוונים הצדדים את ההתקשרות, ופוטנציאל הפצת המוצרים נמוך יותר בשוק ההולנדי בגלל סוג החנויות שאליהן יופצו המוצרים.
לציין כי חרף דבריו במייל ששלח רייג'קנברג, שינה את דבריו בהליך שבפני וטען כי הושפע מהמצג שהציג עקביא בנוגע להסכם ההפצה בצרפת, וכי בחר להעלות את יעדי ההפצה ל-300,000 € בשל אותו מצג של עקביא (סעיף 10 לתצהיר רייג'קנברג).
9.לאחר החלפת הדברים כאמור שלח עקביא לנציגי הנתבעת (רייג'קנברג ודה-ווינד) הודעה כי הנתבעת היא המועמדת המועדפת להפצת המוצרים בהולנד (על פני מתחרה אחרת שהציעה יעדי מכירות נמוכים יותר כטענת התובעת). להודעה צירף עקביא טיוטה של הסכם הפצה המשקף את הצעת התובעת, ואת התכנית השיווקית ויעדי המכירה שהציעה הנתבעת (300,000 אירו או 390,000 דולר). לצד זאת, עקביא גם הזמין את הנתבעת לשלוח הערות לטיוטת ההסכם שנשלחה. בתשובה לתזכורת שנשלחה אליו השיב רייג'קנברג ביום 7.11.12 כי ישיב לאחר שהנתבעת תדון בטיוטת ההסכם במסגרת פגישה של צוות ניהול המוצרים שלה (Product Management team) שהתכנסה למחרת. בהליך שבפני טען רייג'קנברג כי בסופו של דבר נמנע מלדון בטיוטת ההסכם בפגישת צוות ניהול המוצרים ("PM meeting"), מאחר שהיו נושאים אחרים שנדרש לדון בהם.
10.בהמשך הגיע עקביא למשרדי הנתבעת בהולנד כדי לסיים את המשא ומתן ולחתום על הסכם ההפצה. במהלך שהייתו בהולנד אירחה אותו הנתבעת במסיבה שערכה באותה עת לעובדיה, שם גם פגש עקביא את צ'אנג לפגישת היכרות מזדמנת. ביום שלמחרת המסיבה (23.11.2012) נערכה פגישת עבודה מסכמת בין הצדדים במשרדי הנתבעת, ובה נחתם הסכם ההפצה לאחר שהוטמעו בו השינויים שנערכו לבקשת הנתבעת, כך למשל, הוסכם בין היתר כי בלעדיות ההפצה שניתנה לנתבעת בהולנד תורחב גם ללוקסמבורג (נספח 22 לנספחי הנתבעת).
בהליך זה בחר רייג'קנברג לטעון כי מספר ימים לפני הפגישה בחן רק את התנאים המסחריים שבטיוטת ההסכם, ולא עבר על הצד המשפטי, ובעדותו בבית משפט השיב בחיוב לשאלה אם ייתכן שלא עבר לעומק על החוזה ואמר כי ""maybe I was not thorough (עמ' 272 לפרוטוקול 1.11.2018).
11.כאמור, בסיום הפגישה נחתם הסכם ההפצה. מטעם התובעת חתם עקביא ומטעם הנתבעת חתם מר דה-ווינד שניהל את צוות ניהול המוצרים של הנתבעת. רק לציין כבר עתה כי בחקירה הנגדית אמר מר דה-ווינד בכנות ובהגינות כי הוא סבר שהוא מוסמך לחתום על ההסכם בשם הנתבעת, וגם אם עקביא היה שואל אותו בעניין הסמכות היה עונה לו שהוא מוסמך (עמ' 174 – 175 לפרוטוקול 1.11.2018). לדברי רייג'קנברג, איש מחברי ההנהלה לא היה במשרד בגלל המסיבה שנערכה יום קודם ולכן ביקש מהאחראי על הצוות, מר דה-ווינד, לחתום על ההסכם. לדבריו, דה-ווינד שאל אותו אם הכל בסדר עם התנאים בחוזה, ולאחר שהשיב בחיוב חתם מר דה-ווינד על ההסכם. רייג'קנברג סיפר כי מר דה-ווינד שאל אותו מדוע הוא אינו חותם על ההסכם, ולדבריו ענה כי הוא סבור שעל דה-ווינד לעשות זאת כיוון שהוא מנהל את צוות ניהול המוצר בנתבעת. לאחר שההסכם נחתם על ידי עקביא ומר דה-ווינד, הועבר ההסכם למחלקת הכספים של הנתבעת (financial administration), ושם הוספה חותמת החברה לחתימת מר דה ווינד.
הסכם ההפצה שנחתם בין הצדדים
12.בשל חשיבות ההסכם ראיתי להביא את התנאים העיקריים שבו.
כאמור, ביום 23.11.2012 נחתם הסכם ההפצה ובו התחייבה הנתבעת לשווק ולקדם את מוצרי התובעת בטריטוריה של מדינות הולנד ולוקסמבורג (סעיף 1.2, ונספח A להסכם). תוקף ההסכם נקבע למשך שנה אחת, עם אופציה להארכה לתקופות נוספות (סעיף 12.1).
13.נקבע בהסכם כי הנתבעת תרכוש את מוצרי התובעת על פי טבלת המחירים שבנספח B להסכם (סעיף 2.1 להסכם), וכי התמורה תשולם לא יאוחר מ-14 ימים לאחר מסירת המוצרים (סעיף 2.4 להסכם). עוד הוסכם כי איחור בתשלום יישא ריבית שנתית של 12% מיום שבו היה על הנתבעת לשלם את הסכומים כנדרש (סעיף 2.7 להסכם).
14.בסעיף 3.1 של ההסכם נקבעה התמורה המובטחת, לפיה הוסכם על יעד מינימלי של מוצרים שאותו התחייבה הנתבעת לרכוש מהתובעת בכמות שאינה פחותה מתחזית המכירות המוסכמת בנספח C להסכם (שאותה כאמור הציעה הנתבעת (כפי שעולה מהתכתבות בין עקביא לרייג'קנברג בין ה-23.10.2012 לבין 25.10.2012, נספח 5). בהתאם למוסכם התחייבה הנתבעת לרכוש מהתובעת מידי רבעון מוצרים בסכום שאינו נמוך מ-97,500 $, ובמשך שנה שלמה התחייבה לרכוש מוצרים בסך שאינו פחות מ-390,000 $.
כמו כן, בסעיף 3.1 הוסכם כי הפרה של יעדי המכירה הקבועים בנספח C מהווה הפרה יסודית, וכי אם הנתבעת לא תעמוד ביעדי המכירה שמורה לתובעת הזכות לתבוע את התמורה בגין יעדי המכירה שלא התממשו, הגם שהנתבעת לא רכשה ממנה את המוצרים –
"Company reserves the rights to issue Distributor an invoice for the remaining
amount of Sales Target not yet met at such time".
לטענת התובעת, הקביעה בסעיף 3.1 מהווה "המנגנון היחיד" היוצר לנתבעת תמריץ לשווק את מוצרי התובעת ולבנות את שמם, ובשל התחייבות זו החליטה התובעת להתקשר עם הנתבעת ולא עם חברות מתחרות. למעשה, מדובר במעין מנגנון ביטוח, כדי לוודא שהבטחותיה של הנתבעת יקוימו, וזאת באמצעות קביעת התמורה החוזית לה זכאית התובעת מקום בו הנתבעת לא תפעל לשיווק המוצרים והשקעתה של התובעת בפיתוח המוצרים תרד לטמיון. לטענת התובעת "אותו מנגנון נועד להשלים לתובעת את התמורה המובטחת לה, על מנת לכסות על העלויות הקבועות השקועות שהושקעו בפיתוח המוצר" במקרה שהנתבעת לא תעמוד ביעדי המכירה ולא תבקש להזמין מוצרים נוסף לאלו שהזמינה (סעיפים 17-16 לסיכומי התובעת).
15.הנתבעת התחייבה בסעיף 3.2 להסכם לפעול בהתאם לתכנית השיווק העסקית שהיא עצמה ערכה בשלב המשא ומתן וצורפה להסכם כנספח D. כן נקבע כי כישלון לעמוד בתכנית העסקית יביא לפקיעת זכות הבלעדיות של הנתבעת.
16.בסעיף 8.3 להסכם נקבע תנאי של אי-תחרות, שלפיו הנתבעת לא תרכוש, תשווק ותמכור מוצרים המתחרים לאלו של התובעת. תנאי שלימים תטען הנתבעת בהליך זה כי הוא מהווה הסדר כובל אסור לפי הוראות חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק התחרות"), מאחר שמדובר בתנייה כללית ובלתי מוגבלת למניעת תחרות.
17.בהתאם לסעיף 12.2 הוסכם כי כל צד רשאי לסיים את ההתקשרות בכל שלב ללא סיבה או נימוק. הודעה על סיום ההסכם תהיה בכתב בדרך של הודעה מוקדמת של 90 ימים לפני סיומו.
18.כאמור נקבעה תניית שיפוט לבית המשפט בתל-אביב, לפי דיני מדינת ישראל, זאת לפי סעיף 13.7 להסכם.
19.לסיום חלק זה המתייחס להסכם ראיתי לציין כי מהראיות עולה כי היקף יעדי המכירות נקבעו ביוזמת נציגי הנתבעת, וכי הנתבעת אף הצהירה בהסכם כי ההתקשרות נעשתה על בסיס בדיקות שערכה בנוגע לפוטנציאל המכירות של מוצרי התובעת, ולא על מצגים שהציגה לה התובעת:
"Distributor confirms that its acceptance is based on its independent opinion
of potential sales in the Territory and not on the basis of any representations
made or given by the company or any person acting on its behalf or in
association therewith" (.(סעיף 1.1
העבודה המשותפת בתקופת ההתקשרות עד ההודעת על הפסקתה
20.משנחתם הסכם ההפצה החלו הצדדים לפעול על פי הוראותיו. הנתבעת החלה לשווק את מוצרי התובעת באמצעי מדיה שונים כפי שהתחייבה (למשל נספח 10), הזמינה מוצרים בהתאם להתחייבותה בסעיף 3.4 ובנספח E להסכם (נספח 11), ואף העבירה דו"ח מכירות חודשי בהתאם למוסכם בסעיף 4.7 להסכם (מייל מיום 14.1.2012, נספח 12).
21.בחודשים נובמבר ודצמבר 2012 הזמינה הנתבעת מוצרים בסך 59,642.24 $ ו-4047.16 € (כולל מע"מ לפי הדין ההולנדי). הנתבעת שילמה רק עבור חלק מסכום ההזמנה מאחר שלא חויבה על ידי התובעת במע"מ. משגילתה התובעת את הטעות בדרישת התשלום הודיעה לנתבעת כי עליה להוסיף סכום של 14,734.92 $ בגין מע"מ והנתבעת שילמה הסכום בלי כל טענה.
22.הצלחת המוצרים לא היתה כמצופה כבר בתחילת הפעילות. בדו"ח המכירות הראשון שהועבר לתובעת ביום 14.1.2012, כתב רייג'קנברג כי היקף המכירות נמוך מהמצופה, אך הוא יפעיל לחץ להניע את שיווק מוצרי התובעת (נספח 14). אך גם בהמשך לא הצליחה הנתבעת לעמוד ביעד המכירות המינימלי שנקבע לרבעון. התובעת ניסתה לעזור לנתבעת בדרך של דחיית יעד המכירה הרבעוני לתקופה מאוחרת יותר, וכן הסכימה לאפשר לנתבעת לשווק מוצרים מחוץ לטריטוריה המוסכמת. אך הדבר לא צלח.
לטענת התובעת אי ההצלחה לקדם את המוצרים נבעה מכך שהנתבעת לא עשתה די לשווק את המוצרים כפי שהתחייבה בהסכם ובהתאם לתכנית השיווק העסקית. כך לדוגמא, טוענת התובעת כי הסתבר שמתחילת הפעילות המשותפת עשתה הנתבעת רק שלוש פעולות שיווק מתוך כלל פעולות השיווק המפורטות בנספח D.
23.בחודש אפריל ומאי נשלחו לנתבעת שתי חשבוניות נוספות עבור הזמנות שביצעה, בסכום כולל של 31,117.41 $ (נספח 24), אך חשבוניות אלו לא נפרעו ופנייה של התובעת למר דה-ווינד נענתה בתשובה כי יש לאשר תחילה את התשלום עם צ'אנג מנכ"ל הנתבעת.
24.צ'אנג טען כי בחודש יוני 2013 נודע לו לראשונה על ההתקשרות עם התובעת, ועל הסכם הבלעדיות שנחתם עמה. לטענתו 'גילוי' זה היה בעקבות דברי דה-ווינד שסיפר לו על ההסכם ועל הקושי למכור את מוצרי התובעת ולעמוד ביעדי המכירה המינימליים להם התחייבה הנתבעת. הנתבעת צרפה מייל של צ'אנג שכתב לאחד מעובדי הנתבעת כי לא ידע על ההסכם, וכי מדובר בהסכם רע מאוד בגלל יעדי המכירה אליהם התחייבה הנתבעת.
25.נראה כי כדי להשתחרר 'מעולו' של ההסכם 'קבע' צ'אנג כי דה-ווינד לא היה מוסמך לחתום על ההסכם. הייעוץ המשפטי אליו פנתה הנתבעת, על בסיס 'קביעת' צ'אנג, שלח לתובעת מכתב ובו נטען כי הסכם ההפצה נודע רק למנכ"ל הנתבעת רק לאחרונה וכי ההסכם חסר תוקף מאחר שנחתם על ידי מר דה-ווינד שנעדר סמכות לחתום בשם החברה וממילא חתימתו אינה מחייבת את הנתבעת, לחלופין, צוין כי יש לראות במכתב הודעת ביטול יל פי זכות הנתבעת לפי סעיף 12.2 להסכם, ובהתאם יכנס הביטול לתוקף 90 ימים לאחר מכן, ביום 5.10.2013. עוד הוסיפה כי היא מפסיקה את הזמנות המוצרים מהתובעת, ולא תשלם את יתרת החוב הנטענת.
26.להשלמת התמונה ולסיכום היקף הפעילות המשותפת יצוין כי עד הודעת הנתבעת כי לשיטתה ההסכם חסר תוקף, הזמינה הנתבעת מוצרים בסכום כולל של 90,759.65 $ ו-4,047 €. כן יצוין כי במשך הפעילות המשותפת שילמה הנתבעת לתובעת סכום כולל של 69,972.92 $ ו-3,344 € (נספחים 14, 15, 17).
קבלת הודעת הנתבעת על הביטול והגשת התביעה דנא
27.הודעת הנתבעת על נימוקיה, הפתיעו את התובעת שדחתה לחלוטין את הטענות שבה. התובעת טענה כי ההסכם תקף החל מעת חתימתו והוא מחייב את הצדדים שפעלו לפיו והסתמכו על המצגים ההדדיים. עוד טענה כי בכל מקרה הנתבעת הפרה את ההסכם בכך שלא מילאה את חלקה ולא ביצעה פעולות השיווק להן התחייבה, ולא עמדה ביעדי המכירות המוסכמים .
28.ביום 9.8.2013 הגישה הנתבעת תביעה בבית המשפט בהולנד ועתרה לפסק דין הצהרתי לפיו ההסכם אינו תקף מאחר שנחתם על ידי מי שאין לו סמכות לחייב את הנתבעת. התביעה סולקה על הסף לבקשת התובעת עקב קיומה של תניית השיפוט הבלעדי שבהסכם, המקנה לבית המשפט בישראל את סמכות השיפוט.
29.עם סיום היחסים ולאחר ההליך בהולנד הגישה התובעת את התביעה דנא בעילות כמתואר בפתח פסק הדין.
דיון והכרעה
30.בתביעה החוזית בה עסקינן העובדות ברורות ואף נראה כי הן אינן במחלוקת. הסכם ההפצה קיים והוא חתום על ידי מר דה-ווינד ובצירוף חותמת החברה; ההסכם נחתם במשרדי הנתבעת בהולנד, לאחר שנערך משא ומתן בין נציגיה ובין התובעת. המצע העובדתי, שלטעמי הוא פשוט, הצליח בכל זאת לייצר מחלוקת משפטית שעיקרה השאלה, הייתכן שהסכם ההפצה שנחתם על ידי נציג הנתבעת, שאליו הופנתה התובעת על ידי המנכ"ל ובעל המניות היחידי בנתבעת, אינו מחייב את הנתבעת?
אומר כבר כי התחושה שליוותה אותי לאורך הדיונים, כמו גם למקרא כתבי הטענות והסיכומים, היתה כי מדובר בעניין אחד בלבד שמניע את הנתבעת בהליך זה, והוא הרצון להשתחרר מחיובים שהתחייבה כלפי התובעת אך גילתה בהמשך היחסים החוזיים שאין כדאיות כלכלית להסכם ולא ערך כספי משתלם.
כדי להגיע לתוצאה הנוחה לה העלתה הנתבעת טענות שונות שמוטב לו לא היו נטענות. כך טענה כי הסכם ההפצה כלל אינו תקף משום פגם בכריתתו; כי ההסכם אינו תקף כיוון שנחתם שלא כדין, על ידי מי שאינו מוסמך לחייב את החברה; כי ההסכם בטל מאחר שהוא מהווה הסדר כובל אסור; וכי גם אם הסכם ההפצה תקף מדובר בחוזה אחיד הכולל תנייה מקפחת היא התנייה הקובעת את חובת התשלום המינימלית ואין לאכפה.
31.אקדים מסקנה לדיון ואומר כי התוצאה המשפטית אליה הגעתי היא כי יש לקבל את התביעה, באופן חלקי, וכבר אומר כי 'החלקיות' מתייחסת להיקף הפיצוי הנתבע. למעשה, קבלתי את טענות התובעת כי הסכם ההפצה תקף וכי על הנתבעת למלא את החיובים שבהסכם לפי תוכן הוראותיו והפרשנות הסבירה העולה מאומד דעת הצדדים, בצד זה אומר כי היקף הפיצוי הנטען גבוה במידה לא מעטה מהפיצוי לו זכאית התובעת, ועל כך בהמשך.
לטענה כי הסכם ההפצה נחתם ללא הרשאה, ואינו מחייב את הנתבעת
32.בבסיס טענות הנתבעת מצויה הטענה כי הסכם ההפצה אינו מחייב אותה מאחר שנחתם בחוסר סמכות, על ידי מי שאינו מורשה לחתום בשם החברה על חוזים.
זו למעשה הטענה היחידה שנטענה בהודעת הביטול ששלחה הנתבעת לתובעת ביום 5.7.2013, לאחר תקופה של מספר חודשים בהם פעלו הצדדים לפי הסכם ההפצה (נספח 25).
טוענת הנתבעת כי מר דה-ווינד חתם על הסכם ההפצה בחוסר סמכות, וכי מר צ'אנג, מנכ"ל הנתבעת, הוא היחיד המוסמך לחתום בשם הנתבעת על ההסכם ולחייב אותה. לטענתה, ההסכם נחתם עקב רשלנות של שני הצדדים להסכם – מצד אחד, נציגי הנתבעת, ובראשם מר דה-ווינד שחתם על ההסכם, שלא בדקו אם דה-ווינד מוסמך לחתום על הסכם שכזה ולחייב את הנתבעת; וגם התובעת מצידה לא וידאה את סמכות החותם הגם שהיה עליה לבדוק אם דה-ווינד מוסמך לחתום על ההסכם ולחייב את הנתבעת. לטענת הנתבעת, היתה התובעת יכולה לבדוק בנקל במירשם ההולנדי מי מנהל את החברה, וכך גם היתה לומדת מי מוסמך לחתום בשמה. דרך אפשרית אחרת לדעת הנתבעת היא כי היה על התובעת לבקש מנציגי הנתבעת את ההסמכה שלהם מאת החברה, ולמצער לכלול בהסכם הצהרה מפורשת כי החותם על ההסכם מוסמך לחייב את הנתבעת. משלא עשתה כך התובעת, טוענת הנתבעת, כי אין לה להלין אלא על עצמה שברשלנותה חתמה על חוזה שאינו תקף ואינו מחייב את הנתבעת.
33.השאלה האם החתימה של דה-ווינד על הסכם ההפצה מחייבת את הנתבעת תִּבָּחן בראי דיני השליחות הכלליים, על פי חוק השליחות, התשכ"ה-1965, ובראי ההוראות הספציפיות בסעיף 56 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, הנוגעות לתוקף פעולות שנעשו בשם חברה ללא הרשאה. זאת ייעשה מאחר ש"דיני השליחות חלים בצד דיני החברות על פעילותו של מנהל החברה... וכי אין בדיני החברות כדי למנוע את תחולתם של דיני השליחות על אורגן המבצע פעולה משפטית כלפי צד שלישי, כל עוד אין סתירה ביניהם, בשינויים המחויבים" (ע"א 4371/12 רו"ח אילן שגב נ' שפיר מבנים תעשיות (2002) בע"מ, 29 (17.9.2014)).
לאור דברים אלה אבחן בהיבט חוק החברות הספציפי וחוק השליחות הכללי, את משולש היחסים בין התאגיד (=השולח), האורגן של התאגיד (=שלוח), והצד השלישי, ואיישם בענייננו את המסקנה על היחסים בין השלושה – הנתבעת, מר דה-ווינד והתובעת.
34.הנתבעת מבססת את טענותיה על סעיף 56(א) לחוק החברות לפיו "פעולה שנעשתה בעבור חברה... בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה". טענת הנתבעת היא כי מאחר שדה-ווינד חתם בשמה על ההסכם ללא הרשאה חוקית, הרי שהסכם ההפצה אינו מחייב אותה. לטענתה, התובעת לא בדקה את נושא ההרשאה למרות שיכולה היתה לעשות כן, ולכן אינה יכולה לבקש לאכוף את ההסכם בטענה כי לא יכולה היתה לדעת שההסכם נחתם בלא הרשאה.
כדי להצליח בטענה כי לפעולת דה-ווינד אין תוקף והיא אינה מחייבת את הנתבעת, על הנתבעת להוכיח שניים – הן כי חתימתו של דה-ווינד על ההסכם אכן נעשתה ללא הרשאה; וככל שכך יוכח יש להוכיח כי התובעת ידעה או היתה צריכה לדעת כי פעולתו של דה-ווינד נעשתה ללא הרשאה.
35.אשר לשאלה אם מדובר ב'חריגה מהרשאה'. טוענת הנתבעת כי בעת חתימת הסכם ההפצה מר צ'אנג היה המורשה הרשמי היחיד לחתום על ההסכם (למעט מנהל נוסף שהוסמך לחתום על חוזים בהיעדרו של מר צ'אנג). מכל מקום נטען כי לדה-ווינד לא היתה הרשאה לחתום על ההסכם ולחייב בחתימתו את הנתבעת.
אלא שגם אם אקבל את הטענה העובדתית של הנתבעת, כי צ'אנג היה המורשה היחידי לחתום על ההסכם, אין בכך די. בדין הישראלי הרשאה לבצע שליחות יכולה להינתן הן במערכת היחסים הפנימית בין השולח לשלוח, והן במערכת היחסים החיצונית בין השולח לבין צד שלישי. כלומר, גם אם מערכת ההרשאות האובייקטיבית של החברה אינה מתירה למי מהאורגנים לבצע פעולה, אפשר כי מערכת היחסים החיצונית בין החברה ובין צד שלישי תביא למסקנה כי החברה התירה לו לבצע פעולה המזכה או מחייבת את החברה במערכת היחסים עם הצד השלישי (ראו ע"א 3526/11כראדי אברהם נ' צנציפר - חברה לייבוא תבואות ומספוא בע"מ, 19 (6.5.2013); להלן: "עניין צנציפר")). גם אם אין הדברים נאמרים במפורש בחוק החברות, הרי שיש להסתכל על מכלול החקיקה האזרחית בדין הישראלי, ובפרט על חוק השליחות המשלים את חוק החברות, וקובע כי "השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם" (סעיף 3 לחוק השליחות). כך, על פי הדין התנהגותו של השולח כלפי הצד השלישי עשויה ליצור מציאות משפטית של שליחות אמיתית והרשאה לכל דבר ועניין, זאת במקום שהצד השלישי יכול היה להסיק באופן סביר את דבר קיומה של שליחות מכוח מצגיו של השולח. וכדברי בית המשפט בעניין צנציפר: "העניין המכריע ביצירת השליחות, הואהתנהגותו האובייקטיבית של השולח, אשר נתפסת כהרשאה לפעול בשמו, גם כאשר הוא לא הרשה לשלוּח לעשות כן" (עניין צנציפר, עמ' 19). וראו בעניין זה את דברי כבוד השופטת פרוקצ'יה בע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ (6.11.2011), המתייחסים למערכת היחסים בין חברה-אורגן-צד שלישי:
"פעולה שנעשתה עבור החברה, החורגת... מההרשאה שניתנה למבצעה... מהווה פעולה החורגת מהרשאת האורגנים הפועלים בשם החברה. פעולה זו נבחנת על פי דיני השליחות...דיני השליחות לענין זה הם בעלי משמעות כפולה: ראשית, דיני השליחות הכלליים על פי חוק השליחות; שנית, דיני השליחות המיוחדים על פי חוק החברות;
...
בבחינת ההרשאה, יש לעמוד, ראשית, על השאלה האם במישור האובייקטיבי הפעולה שנעשתה היתה בגדרה של ההרשאה הנתונה למבצעה. אם חרגה הפעולה מההרשאה, מתעוררת שאלה נוספת, האם בעיני הצד השלישי היתה הרשאה נחזית. הדגש הוא על חזותה החיצונית של ההרשאה בעיניו של הצד השלישי, וזאת מטעמים של הגנה על אינטרס ההסתמכות שלו. ככל שפעולת המנהל נחזית להיות בעיני הצד השלישי על פי המצגים שהוצגו כפעולת הרשאה, הרי שכך יש לסווגה לענין בחינת תוצאותיה" (בעמ' 12).
להדגיש כי לא רק עצם קיומה של שליחות נבחנת על פי מבחן חיצוני אובייקטיבי בו נבחנים מצגיו של השולח כלפי הצד השלישי, אלא גם היקפה של השליחות נבחן בראי מבחן זה. ביתר דיוק, נשאל האם ממצגיו של השולח כלפי הצד השלישי ניתן לקבל את הרושם באופן סביר כי קיימת שליחות הכוללת בתוכה גם את פעולותיו של השלוח, או שמא ניתן להסיק כי פעולותיו של השלוח חורגות מהיקף השליחות. ראו בעניין זה את דבריה של כבוד השופטת דורנר בע"א 3264/01 בסנינו נ' אליה, פ''ד נו(6) 566, 574 (2002): "בשליחות שנוצרה על ידי הודעת השולח לצד השלישי בדבר השליחות... היקף השליחות מותנה לא רק ברצונו של השולח, אלא גם במובנה האובייקטיבי של ההודעה המפורשת הנמסרת לצד השלישי. ובהתנגשות בין רצונו של השולח לבין ידיעתו של הצד השלישי, נקבע היקף השליחות על פי המצג האובייקטיבי שהעמיד השולח בפני הצד השלישי".
36.ובעניינו, ככל שהתשתית הראייתית שהוצגה לי מצביעה על כך שהנתבעת ומר צ'אנג הציגו מצג חיצוני לתובעת ממנו ניתן להסיק כי למר דה-ווינד היתה הרשאה להתקשר עם התובעת בהסכם, הרי שהמסקנה היא כי לדה-ווינד אכן היתה הרשאה בפועל, וזאת גם אם לא היתה הרשאה כזו במערכת ההרשאות הפנימית של הנתבעת.
לטענת הנתבעת, לא ניתן להסיק באופן סביר כי מר צ'אנג והנתבעת התירו למר דה-ווינד להתקשר עם התובעת בהסכם ההפצה. אינני מקבלת טענה זו, ומהתשתית העובדתית שהוצגה לי דווקא קבלתי רושם הפוך. מן הראיות שהוצגו הצטיירה תמונה שונה לחלוטין מזו שתיארה הנתבעת, ולטעמי כל אדם סביר היה מתרשם כי מר דה-ווינד מוסמך לחתום על ההסכם על פי הרשאה שניתנה לו מהנתבעת, וכי חתימתו תחייב את הנתבעת. כדי להבהיר את מסקנתי ראיתי להפנות למספר אירועים לדוגמא שארעו במהלך המשא ומתן בין הצדדים ומבססים התרשמות זו:
ראש וראשונה פעולותיו של מר צ'אנג עצמו, המנכ"ל ובעל המניות היחידי, ומי שנטען כי הוא המוסמך לחתום על ההסכם. צ'אנג שלח לעקביא מייל ביום 10.9.2012, ובו הוא שהפנה את עקביא לנהל משא ומתן עם מר דה-ווינד ומר רייג'קנברג, מנהלי המוצר בנתבעת. מהתכתבות זו עולה כי עקביא פנה תחילה למנכ"ל הנתבעת, כדי לקדם את ההתקשרות עימה, אך צ'אנג בחר שלא לנהל את המשא ומתן בעצמו, והפנה את עקביא לדה-ווינד ורייג'קנברג. את ההפניה הזו לא סִיֵיג מר צ'אנג בדרך כלשהי, וגם לא נאמר בה כי הנתבעת תהיה מוכנה לבצע הזמנות מוצרים אד-הוק, בלי להתקשר עם התובעת בהסכם הפצה בלעדי. להפך, תוכנה של ההודעה מעלה מיניה וביה כי המנכ"ל מינה למעשה את דה-ווינד ורייג'קנברג, להיות שלוחיו ביחסיו עם התובעת, ללא שהגביל אותם או סייג את סמכותם, ועל כן הם אלו שמוסמכים לקבוע בשם הנתבעת את תנאי ההתקשרות, את אופייה, ומשהגיעו להסכמות אף לחתום על ההסכם.
אומר עוד כי לא רק אני התרשמתי כך אלא גם דה-ווינד ורייג'קנברג סברו כי הם מוסמכים לחתום על ההסכם בשם הנתבעת, כפי שעשו. דה-ווינד הסיק כי משהפנה אליו המנכ"ל להמשיך את הקשר עם עקביא, הרי שסביר להניח שהוסמך לחתום על ההסכם אליו הגיעו הצדדים. וכפי שאישר דה-ווינד בעצמו בעדות כי אם היה נשאל על ידי עקביא אם הוא מוסמך לחתום על ההסכם היה עונה בחיוב (עמ' 175-174 לפרוטוקול 1.11.2018). כלומר, גם נציגי החברה, שחזקה כי ידעו באופן הטוב ביותר את מערכת הסמכויות וההרשאות בחברה בה הם עובדים, סברו כי ניתנה להם הרשאה להתקשר בהסכם, מתוקף תפקידם והן מאחר שהיה זה מר צ'אנג שהפנה אליהם את עקביא.
שנית, לאחר שהטיפול בענייני התובעת עבר לדה-ווינד ולרייג'קנברג, הוצגה לעקביא התנהלות המתיישבת עם ההבנה כי ההתקשרות מטופלת על פי הנהלים המקובלים בחברה, ולא מדובר ביוזמה פרטית של שניים הפועלים שלא על פי הרשאה. כך, למשל, כתב רייג'קנברג לעקביא כי הוא יגיב על טיוטת ההסכם ששלח, רק לאחר שיביא אותה לדיון במסגרת PM Meeting'' – פגישה של צוות ניהול המוצרים של החברה הנתבעת. בהמשך, הוזמן עקביא למשרדי החברה בהולנד, התארח במסיבה פרטית של החברה שם הפגישו אותו להיכרות קצרה עם מר צ'אנג, ויום לאחר מכן חתמו הצדדים על ההסכם במשרדי הנתבעת. לא רק זאת אלא שבמעמד החתימה הזמין רייג'קנברג את דה-ווינד לחתום על ההסכם, ודה-ווינד חתם לא לפני שווידא עם רייג'קנברג כי הוא מוסמך לחתום על ההסכם.
מהתנהלות זו אין אלא ללמוד שה"ה רייג'קנברג ודה-ווינד הם נציגים רלוונטים של הנתבעת, הפועלים בשם הנתבעת ומוסמכים לחתום בשמה. וכאמור, התרשמות סבירה זו נתמכה בראש ובראשונה בהתנהלות מר צ'אנג, שהוא זה שהפנה את עקביא שביקש לקדם את המוצרים בעזרת הנתבעת, לרייג'קנברג ולדה-ווינד, ללא הוראות ספציפיות על גבולות סמכויותיהם.
שלישית, ניתן להתרשם גם מהנסיבות שלאחר חתימת הסכם ההפצה כי ההסכם שנחתם תקף, וכי הנתבעת רואה עצמה מחויבת להסכם. כך, לאחר החתימה של דה-ווינד הוסיף אגף הכספים של הנתבעת את חותמת החברה על ההסכם ליד החתימה של דה-ווינד. ובהמשך, פעלה הנתבעת לפי חיוביה בהסכם, והזמינה את מוצרי התובעת; שילמה לתובעת לפי המחירים שנקבעו בהסכם; ביצעה פעולות שיווקיות (גם אם מעטות) שאותם התחייבה לבצע. משכך סביר בעיני כי ניתן להתרשם שהנתבעת ראתה עצמה מחויבת להתקשרות; להתרשמות זו תורמת גם העובדה שבעלי תפקידים בנתבעת הציגו את החברה כמפיצה של מוצרי התובעת (סעיף 47 לתצהיר עקביא).
מהדברים שהוצגו, עולה אפוא, כי התרשמות התובעת מהמצג כי ה"ה דה-ווינד ורייג'קנברג הם נציגים מוסמכים של הנתבעת הרשאים לחתום בשמה על הסכם המחייב את הנתבעת, היא סבירה ואף מתחייבת, בנסיבות. רק לציין כי אינני מקבלת את הטענה שההרשאה ניתנה לצורך התקשרויות להזמנת מוצרים היא אד-הוק ולא להתקשרות נמשכת כקבוע בהסכם והכוללת בלעדיות בהפצה בהולנד ולוקסמבורג והתחייבות ליעדי מכירה מינימליים. לא כך עלה מהפניית עקביא לה"ה דה-ווינד ורייג'קנברג, ומתוצאת הפגישה – הלא הוא ההסכם שאליו הגיעו. ונראה כי גם דה-ווינד ורייג'קנברג סברו כי הרשאתם אינה מוגבלת. לכך אוסיף כי גם תמוה בעיני שהפגישה בין צ'אנג לעקביא בעת מסיבת עובדי החברה שנערכה יום לפני חתימת ההסכם, לא עוררה כל שאלה אצל צ'אנג בדבר מעשי עקביא במסיבת העובדים... וגם אם השניים לא דיברו דווקא על ענייני ההתקשרות בין החברות באותה פגישה קצרה במסיבה, אין ספק כי אירוחו של עקביא במסיבה ופגישתו עם צ'אנג, תורמים להשלמת המצג כי דה-ווינד ורייג'קנברג הם נציגיה המורשים של הנתבעת, ופועלים בשמה.
37.מכל אלה הגעתי למסקנה כי הנתבעת ומר צ'אנג בפרט, הציגו בפני התובעת מצג אובייקטיבי כי מר דה-ווינד הוא שלוח של החברה וכי יש לו הרשאה לחתום בשמה על הסכם ההפצה. גם אם מבחינה אובייקטיבית מר דה-ווינד אינו מופיע כמורשה חתימה במערכת ההרשאות של הנתבעת, הרי שהנתבעת הציגה מצג אובייקטיבי כי דה-ווינד הוא שלוח של החברה ומורשה לחתום בשמה על ההסכם, ולא סביר היה להתרשם אחרת מהתנהלות הנתבעת.
38.אומר כי גם אם היתה הנתבעת מוכיחה שחתימתו של דה-ווינד על ההסכם נעשתה תוך חריגה מהרשאה, ולא כך הוכיחה, הרי שהיה עליה לעבור משוכה נוספת (ראו סעיף 34 לעיל). כאמור, על הנתבעת להוכיח את 'השלב השני' של סעיף 56(א) לחוק החברות, על פיו התובעת ידעה או היתה צריכה לדעת שפעולתו של דה-ווינד נעשתה ללא הרשאה.
הרחבתי לתאר לעיל את התשתית העובדתית הרלוונטית גם לעניין זה. כפי שאמרתי הראיות מצביעות על כך שהתובעת רשאית היתה להניח שמר דה-ווינד הוא נציג המורשה לחתום על ההסכם, והתובעת אכן הניחה זאת. שוכנעתי כי בנסיבות דנא לא היתה התובעת צריכה לדעת שמר דה-ווינד אינו מורשה לחתום על ההסכם כטענת הנתבעת בשלב המאוחר של היחסים. אם כך, לא עלה בידי הנתבעת להוכיח אף אחד מתנאי סעיף 56(א) לחוק החברות.
להוסיף כי אינני מקבלת את טענת הנתבעת שהתובעת התרשלה כאשר לא שאלה את דה-ווינד אם הוא מוסמך לחתום בשם הנתבעת, שהרי מר דה-ווינד בעצמו העיד כי היה בטוח שיש לו הרשאה לחתום על הסכם ההפצה, ואישר שכך היה עונה לעקביא אם היה נשאל (עמ' 175-174 לפרוטוקול 1.11.2018). על כן, אין כל משמעות לטענה שעקביא לא טרח לשאול את מר דה-ווינד על זכויות החתימה בחברה, ולהתרשמותי לא היתה לעקביא כל סיבה לחשוש שמא דה-ווינד אליו הופנה על ידי מר צ'אנג, מנכ"ל החברה, אינו מורשה לחתום על ההסכם.
לא ראיתי לקבל גם את הטענה כי התובעת התרשלה בכך שלא בדקה אצל רשם החברות בהולנד מי בעלי זכות החתימה בנתבעת. בנסיבות שתוארו בתיק זה לא נדרש מהתובעת לבחון ולברר מהן זכויות החתימה בחברה, בוודאי כשמהתמונה העובדתית שהוצגה לה עולה באופן ברור כי מר דה-ווינד פועל בסמכות ועל דעת המנכ"ל. משלא קיים חשש ולא עולה חשד בדבר העדר הרשאה, אינני סבורה כי נדרש מהתובעת לבחון את סמכויות החתימה כמופיע ברשם החברות בהולנד. ורק אומר כי סעיף 42 לחוק החברות שולל את הידיעה קונסטרוקטיבית של מסמכי החברה המצויים אצל רשם החברות, ועל כך ראו את הדברים בע"א (י-ם) 9584/06ד.ג.ש שירותי דלק בע"מ נ' מוניות און ליין בע"מ (10.2.2008) אותם אני מאמצת בהיותם מתאימים לענייננו:
"המחוקק בחר להטיל את הנזק על החברה המתקשרת עם צדדים שלישיים, כאשר הדברים נוגעים לחריגה מהרשאה של האורגן העושה פעולה משפטית עימם. המחוקק לא סבר - מאז התיקון לפקודת החברות בסעיפים 105- 106ולאחר מכן חקיקת חוק החברות - כי צד שלישי שמתקשר עם חברה, צריך לבדוק את היקף הסמכויות של האורגן עמו התקשר. כך גם עולה מהוראת סעיף 42 לחוק החברות. לצד שלישי כאמור יש קושי לברר את היקף הסמכויות של האורגן עמו נשא ונתן ואילו החברה יכולה לגדור את סמכותו של השלוח-האורגן ולהודיע על כך לצד השלישי" (עמ' 22; וראו גם יוסף גרוס חוק החברות, עמ' 169-168 (מהדורה חמישית, 2016); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א', עמ' 121-123 (2007); ע"א 6991/14מפרם סוכנויות (1999) בע"מ נ' חריש וקציר 2000 בע"מ, 13-12 (19.05.2016)).
39.מכל אלה המסקנה היא כי גם אם הסכם ההפצה נחתם על ידי מר דה-ווינד תוך חריגה מהרשאה, אין לכך משמעות משפטית בענייננו, שכן התובעת לא ידעה ולא היתה צריכה לדעת עובדה זו. התמונה העובדתית השלמה שהנתבעת שיקפה לתובעת היא שמר דה-ווינד מוסמך לחתום על ההסכם עם התובעת, כפי שאכן עשה. לציין כי מאידך גיסא לא הונחה אפילו ראשית ראייה לאירוע שיכול היה לעורר חשד כי מר דה-ווינד פעל ללא סמכות לחייב את הנתבעת. משכך, על פי סעיף 56(א) לחוק החברות, אני קובעת כי החתימה של מר דה-ווינד על הסכם ההפצה מחייבת את הנתבעת, ואני דוחה את טענות הנתבעת כי הסכם ההפצה חסר תוקף מאחר שנחתם על ידי גורם שלא היה מוסמך לחתום על ההסכם בשם הנתבעת.
40.בשולי הדברים, ולמעלה מהצורך, ראיתי להוסיף כי גם בית המשפט בהולנד הביע למעשה את דעתו בדבר תוקף הסכם ההפצה, כשקבע כי יש לפעול לפי תניית השיפוט שבהסכם, הקובעת כי בירור המחלוקות בין הצדדים יהיה בישראל לפי הדין הישראלי. בית המשפט בהולנד, אליו הגישה הנתבעת תביעה למתן פסק דין הצהרתי שיקבע כי הסכם ההפצה חסר תוקף, סילק כאמור את תביעת הנתבעת מפאת קיומה של על בסיס תניית השיפוט שבהסכם, ובכך הביע דעתו כי הוא רואה את הסכם ההפצה כהסכם תקף ומחייב.
41.לפיכך, דין הטענה כי ההסכם אינו תקף עקב חריגה מהרשאה להידחות. ראיתי לציין למען הזהירות, כי לאור הטעמים שפרטתי לעיל נדחית ממילא הטענה כי יש לייחס לתובעת אשם תורם עקב רשלנותה בהתקשרות.
הטענה כי הסכם ההפצה בטל מחמת היותו חוזה בלתי חוקי
42.טוענת הנתבעת כי הסכם ההפצה בטל מחמת היותו חוזה בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. אי החוקיות של הסכם ההפצה נובע לטענת הנתבעת מכך שההסכם הוא הסדר כובל אסור לפי חוק התחרות, עקב תנאי של אי-תחרות המצוי בהסכם (סעיף 8(3) להסכם), שהיקפו חורג מכבילת תחרות מותרת בהסכמי הפצה בלעדית (לפי 'כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי הפצה בלעדית), התשס"א-2001'); להלן: "פטור הסוג להסכמי הפצה בלעדית" ו-"כללי פטור הסוג"). בהקשר זה הפנתה הנתבעת לסעיף 3(8) לכללי פטור הסוג, הקובע כי אין לכלול בהסכם הפצה בלעדית 'כבילה שאינה נחוצה למימוש עיקרו של ההסכם'. כך למעשה טוענת הנתבעת כי הסכם ההפצה הוא הסדר כובל שאינו חוסה תחת פטור הסוג להסכמי הפצה בלעדית, מאחר שתניית אי התחרות שבו חורגת מההגבלה הנחוצה למימוש עיקרי ההסכם.
43.אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי בטענות הנתבעת החלטתי שלא לקבל את הטענה בדבר קיומו של הסדר כובל. מסקנתי נובעת בראש ובראשונה מהעדר תשתית ראייתית להוכחת קיומו של הסדר כובל, וכפי שאבהיר להלן דווקא התרשמתי כי הבלעדיות שבהסכם ההפצה חיונית למהות ההסכם מאחר שמדובר בחברת הזנק שעניינה לשווק את המוצרים החדשניים והייחודיים שפיתחה, כדי שתוכל לפתח, לפרוץ לעולם ולשגשג.
לציין כי התרשמתי שהטענה נטענה 'על דרך הסתם' והיא נוספת לעוד טענות סתמיות שאינן מבוססות ונועדו כולן לנסות להשתחרר בחוסר תום לב מהסכם ההפצה עליו חתמה הנתבעת, ומההתחייבויות הנלוות אליו.
טענת הנתבעת מעוררת חוסר נוחות, לשון המעטה, שכן הנתבעת הטוענת לקיומו של הסדר כובל היא הצד להסדר הכובל הנטען ועתה משמיעה טענה כי ההסדר שהיא חלק ממנו אינו ראוי לאכיפה ויש לבטלו. . ראיתי להפנות בעניין לדברי בית המשפט העליון בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ ואח', עמ' 104 (19.8.2001) שאמר שם:
"אין זו פעם ראשונה שבית-משפט מביע אי-שביעות רצון מהעלאתה של טענת אי-חוקיותו בידי מי שהיה צד להסכם. אמר על-כך השופט אור בע"א 698/99 שילה נ' בארי (פרשת שילה [28]), בעמ' 808:
בנסיבות כאלה, שבהן צד השותף לאי-חוקיות מנסה להיתלות בה כתירוץ להתחמק מהתחייבות או לגרום לאחר שלא למלא את התחייבותו – ואפילו הוא צד חיצוני להסכם שבו דבקה אי החוקיות – ברי שלא תתקבל טענתו באהדה...
השוו לפרשת וולטה יצוב קרקע [27]. דברים חריפים במיוחד השמיענו השופט ח' כהן בפרשת שמעוני [21], בעמ' 839:
משיבה זו שלפנינו, העותרת לסעד שביושר, חתמה מרצונה הטוב והחופשי על חוזה חגיגי, והתכוונה לא רק להעניק זכויות למערערת תמורת ההתחייבויות שזו קיבלה על עצמה, כי אם גם – והוא היה עיקר בשבילה – ליהנות ולהיבנות ממנו היא עצמה. כל עוד נהנתה משירותיה של המערערת על-פי החוזה, היה החוזה כשר בעיניה למהדרין; רק משחשבה למצוא במערערת ערוות דבר, גילתה לפתע את אי-חוקיותו – ומיד קפצה על מציאה זו על-מנת לחזור בה מדיבורה ומחתימתה ומהתחייבויותיה. ולהפכפכנות משפטית שכזאת מבקשת היא במצח נחושה, את הגושפנקה של בית המשפט"".
44.ואחרי שאמרתי דברים אלה אוסיף כי גם כשקראתי והפכתי בטענות הנתבעת בעניין טענת קיומו של הסדר כובל, נתקלתי בקושי להפיג את עמימות הטענה לקיומו של הסדר כובל, ולחלץ את הראיות שיכולות להיות בסיס כלשהו לטענה.
כך למשל, לא הובהר, ולא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית לשאלה אם חוק התחרות חל על הסכם ההפצה, ואם יש לו תחולה אקס-טריטוריאלית באופן המאפשר להחילו על הסכם ההפצה. כזכור ניתנה לנתבעת זכות הפצה בלעדית בהולנד ובלוקסמבורג, והדעת נותנת כי עיקר ההשפעה על התחרות, ככל שיש השפעה כזו – וזאת הרי לא הוכח, היא במדינות אלה, וכלל לא ברור אם להסכם ההפצה יש השפעה כלשהי על התחרות בישראל. במקום להתמודד עם סוגיה זו, טענה הנתבעת באופן סתמי שההסדר הכובל בהסכם ההפצה נוגע באופן ישיר לשוק הישראלי. לטענתה, תניית אי התחרות שבהסכם מגבילה את האפשרות של המתחרים של התובעת להתקשר עם הנתבעת "זה נוגע באופן ישיר לשוק הישראלי. מתחריה של התובעת שמהם נאסר לרכוש מוצרים מצויים גם בישראל" (סעיף 10 לסיכומים).
אך לבד מאמירה סתמית שמבטאת את רוח החוק, אין מאומה בתיק זה שיכול לרמז על הסדר כובל שכזה, המשפיע על התחרות בישראל. כך, לא הונחה כל ראייה לקיומם של 'מתחרים' ישראלים של התובעת שהגבלת התחרות שבהסכם משפיעה עליהם; לא הוברר מה הוא השוק בו פועלת התובעת; כיצד נפגעת התחרות בישראל, וכיצד נפגע האינטרס הציבורי מאותן הגבלות אסורות; ומי הם המתחרים של התובעת ועל מה מתחרים, שהרי התובעת היא כזכור חברת הזנק המייצרת צעצועים חדשניים ומנסה לשווק אותם ולהפיצם בעולם כדי שיכירו אותם (מוצרים שאפילו הנתבעת בסיכומיה מציינת את חדשנותם). ובכן, אין זה ברור מי הם אותם מתחרים עלומים, היכן הם מתחרים, מה הוא השוק בישראל שנפגע, מהי ההגבלה המנוגדת לחוק ומה היא השפעתה על התחרות בישראל, ומהו מקומה של הנתבעת בכל אלה- מאומה מכל האמור לא הוצג. הנתבעת ציטטה ציטוטים שונים מהדין ומהחלטות שונות של הממונה על התחרות, אך לא הניחה תשתית עובדתית המבססת את טענותיה כי קיים הסדר כובל הפוגע בתחרות בשוק בישראל.
אין באמירה סתמית כי "אין ספק שסעיף 8.3 (a) להסכם האוסר על הנתבעת לעסוק במוצרים מתחרים (גם מחוץ לטריטוריה הבלעדית עליה חל ההסכם) [ההדגשה במקור-א.נ.ח] מגביל אותה מלרכוש מוצרים מתחרים של ספקים ישראליים אחרים או לסחור במוצרים מתחרים של ספקים ישראליים אחרים..." – כדי לבסס טענות בדבר קיומו של הסדר כובל בלתי חוקי, המשפיע על התחרות בישראל. כדי להראות מהו ההסדר הכובל, מהותו והיקפו, יש להביא ראיות המבססות את השוק הרלוונטי להסדר ואת הפגיעה באותו שוק. אין זה מספיק לצטט ולהביא את עקרונות חוק התחרות, ולומר דברים יפים כמו "הסעיף מקים חסמי שוק" או כי הסעיף "עלול למנוע או להפחית את התחרות בישראל". דברים אלה חייבים להתבסס על תשתית עובדתית המצביעה על אפשרות שכזו, וכאמור לא די באמירות סתמיות.
45.מקובלת עלי עמדת התובעת בסיכומי התשובה כי יש כשל בטענת הנתבעת בדבר קיומו של הסדר כובל. כדי לבסס את טענת הנתבעת כי יש לבטל את ההסכם עקב הסדר כובל שלא קיבל את אישור הממונה על התחרות, היה על הנתבעת להניח תשתית ראייתית לקיומו של הסדר כובל אסור המשפיע על התחרות בישראל. מקובלים עלי גם דברי התובעת כי על פניו נראה כי הסכם ההפצה הוא הסכם בסיסי הכולל התחייבויות המקובלות בעולם העסקי, ובוודאי בהסכמי הפצה בלעדיים כדוגמת ההסכם בענייננו שבעזרתם חברות, מהסוג של התובעת, במקרה זה חברת סטארט אפ, מנסות לקדם את אמצאותיהן. אומר כי ככלל, פרק ג' לסיכומי התשובה של התובעת מקובלים עלי, ואבחר לצטט את סעיף 56 לסיכומי התשובה, כי "היות שלא הונח ולו בדל של בסיס ראייתי לטענה בדבר תחולת חוק התחרות לענייננו, בית המשפט פטור מלהלאות עצמו ביתר הנטען בעמ' 1-6 לסיכומי הנתבעת".
46.והגם שאני סבורה כי אין צורך להידרש לטענת ההסדר הכובל לגופה, אומר למעלה מן הצורך כי גם אם הייתי מניחה כי להסכם ההפצה יש השפעה על התחרות בישראל (וכאמור אינני סבורה כך בהעדר כל ראייה), הרי לטעמי חוסה הסכם ההפצה תחת פטור הסוג להסכמי הפצה בלעדיים, ולכן הוא אינו הסדר כובל אסור (לפי סעיף 4 לחוק התחרות).
תניה של 'אי התחרות' נחוצה כדי למנוע סיכון של הנאת חינם (free riding) הנוצרת אגב שיתוף פעולה בין צדדים לחוזה, ובפרט ביחסים החוזיים בין ספק למפיץ (ראו עמ' 11 לגילוי דעת 1/18 של הממונה על התחרות "בענייןפרשנותסעיף14(א)(2) וסעיף15א(א)(2) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 וסעיפיםמקבילים בכללי פטור סוג" (5.11.2018)). ההגבלה נועדה לצמצם חשש של צד לחוזה להתקשר עם צד העלול לנצל את ההתקשרות להפקת רווחים מהשקעה שעשה הצד השני טרם ההתקשרות. וכך אמר הממונה על התחרות בהחלטה מיום 26.11.01 ליתן פטור מאישור הסדר כובל בהסכם בין מוצרי מעברות בע"מ לבין דיפלומט תמרוקים בע"מ:
"אי תחרות- מערך ההגבלים העסקיים מכיר בצורך בשילובן של תניות אי תחרות ביחסים החוזיים שבין צדדים אשר נחשפים זה לסודותיו המסחריים של זה (כך, למשל, בין מעביד לעובדו, בין שותפים, ובין ספק ומפיץ). תניות אלה מבטיחות את הצדדים כנגד ניצול לרעה של מידע מסחרי על ידי הצד השני... לפיכך, דרכם של מוסדות ההגבלים העסקיים היא לאשר תניות כאלה, בגדר כבילות "הנלוות" לעסקה העיקרית בכפוף למעמדם בשוק הרלוונטי של הצדדים להסכם ובכפוף לסבירות היקפה של תניית אי התחרות."
ובענייננו, התובעת היא חברת הזנק שפיתחה מוצרים חדשנים – צעצועים אינטראקטיביים המשלבים בין הצעצוע הפיסי ובין העולם הדיגיטלי, ובתקופה שבה התקשרה עם הנתבעת היתה בעיצומו של שלב החשיפה של מוצריה לשוק כדי לשווקם לצרכנים. משכך, בהתקשרות עם הנתבעת בהסכם הפצה בלעדי למשך תקופה לא ארוכה, בת שנה אחת בלבד, חשפה התובעת את עצמה לסיכון כי מתחרים 'גדולים ממנה' ילמדו, יעתיקו ויפתחו את המוצרים שפיתחה, וגם כי בתום תקופת ההתקשרות תוכל הנתבעת לנצל את הידע שצברה ולהפיק רווחים שונים על חשבון הפיתוח של התובעת. החשש מפני סיכונים אלו, אשר נוצרים אגב שיתוף הפעולה בין הצדדים, עלול היה להרתיע את התובעת לחשוף את מוצריה לנתבעת, ולמנוע שיתוף פעולה עסקי לגיטימי בין ספק ומפיץ. משכך יש היגיון רב בשילוב תניית אי-תחרות בשיתוף הפעולה העסקי בין התובעת לנתבעת, בו הנתבעת מקבלת את מוצרי התובעת לאחר ההשקעה בפיתוחם, לצורך שיווקם בשוק בהולנד ובלוקסמבורג. על אלה מגנים בין השאר גם כללי פטור הסוג בקשר להסכמי הפצה בלעדית, בהם נכתב במפורש כי מותר לכלול בהסכם הפצה בלעדית כבילות הנוגעות ל"התחייבות המפיץ... כי הוא לא יתחרה בספק, ובכלל זה כי הוא לא ימכור טובין תחליפיים, לא יפיצם ולא ישמש כסוכן למכירתם..." (סעיף 2(ב)(1) לכללי פטור הסוג). אני סבורה אפוא, כי התנאי המגביל את התחרות בהסכם ההפצה דנא (סעיף 8(3) להסכם) הוא תנאי לגיטימי בנסיבות ההסכם בענייננו, וגם אם היה מוכח כי מדובר בהסדר כובל, היה חל עליו פטור הסוג להסכמי הפצה בלעדי, ואולם כפי שאמרתי – דברים אלה הם מעבר לצורך.
47.עוד לציין כי גם אם הייתי סבורה שההסכם כולל תנייה שיש בה כבילה אסורה, אין מקום לבטל באופן גורף את ההסכם כולו, כפי שמבקשת הנתבעת שהיא כזכור צד לאותו הסכם. בוודאי לא בשלב זה, בהביאי בחשבון את היותה מודעת לתוכן ההסכם ולתנאיו בטרם חתמה על ההסכם, ואת העובדה שפעלה לפי ההסכם חודשים ארוכים, ולמעשה כמעט רוב תקופת ההתקשרות.
אמנם בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים בטל הסכם שתכנו הוא בלתי חוקי, אך גם אם הייתי קובעת שתניית אי התחרות היא בלתי חוקית (וכזכור לא כך קבעתי משלא הוכח הדבר), הרי שבהתאם לסעיף 31 לחוק החוזים יש להבחין בין סיווג החוזה כבלתי חוקי לבין תוצאת הביטול. כדברי כבוד השופט ברק, סעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים פועלים ב"אפקט של כלים שלובים" – סעיף 30 קובע את עקרון הבטלות של חוזה בלתי חוקי וסעיף 31 קובע את התוצאה בכך שמאפשר לסייג חלקים בבטלות החוזה (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ''ד מט(4) 749, 781 (1995); ראו גם גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 668-667 (2019) (להלן: "שלו וצמח"). בהתאם לסעיף 31 יש לבית משפט שיקול דעת בקביעת תוצאת חוזה בלתי חוקי, והוא יכול 'לתת חיים' לחלקים שונים בחוזה על אף היות החוזה בלתי חוקי; ראו בהקשר זה את דבריו את פרופ' ד' פרידמן:
"לגבי החוזה הבלתי חוקי... זהו חוזה בטל אך ניתן במקרים מסויימים "להחייאה". אולם כוח ההחייאה ניתן לבית המשפט (ולא לצד מם הצדדים). אם לא נעשה יעמוד החוזה בבטלותו. הוא יכנס לתוקף רק אם ובמידה שבית המשפט, בהסתמך על שיקול הדעת שניתן לו, הפיח בו רוח חיים (דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי) – חלק א" ספר דניאל 371, 379 (2008); ראו גם ע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנדלר נ' דרור קוזניצקי, 11 (12.9.2012) להלן: "עניין טנדלר")).
כך, שיקולי הצדק הם הבסיס לאפשרויות שהקנה המחוקק בסעיף 31 לחוק החוזים, ובגינם יכול בית המשפט לחייב צד לחוזה בקיום חיוביו (כולם או מקצתם) גם אם החוזה או חלקים ממנו בלתי חוקיים. כמו כן, רשאי בית המשפט להיעזר גם בסעיף 19 לחוק החוזים המאפשר לבודד חלקים פסולים בחוזה ולקבוע בטלותם תוך השארת עיקר החוזה על כנו (ראו שלו וצמח עמ' 670).
48.בענייננו, לא הוכח כי ההסכם מהווה הסדר כובל וממילא לא הוכחה אי חוקיותו, ואולם גם אם הייתי מניחה כמו שמבקשת הנתבעת לקבוע כי תנאי הגבלת התחרות מהווה כבילה אסורה, הרי שבענייננו ניתן היה בנקל להשתמש בעקרון "העפרון הכחול" ול"עדן" את הגבלת התחרות בהסכם ההפצה, על ידי ביטול החלק הבלתי חוקי בלבד. פתרונות אלו אפשריים במקרה דנא, ולטעמי הם נכונים וצודקים, שכן שוכנעתי כי הצדדים, כולל הנתבעת, חתמו על ההסכם בגמירות הדעת ובהסכמה מלאה ואפילו הסכימו כי אם תתגלה אי חוקיות בחלק מן ההסכם, יפעלו הצדדים בתום לב להחלפת אותם סעיפים (סעיף 13.3 להסכם ההפצה). עוד נתתי דעתי לכך שאי-החוקיות הנטענת בעניין תניית אי-התחרות נטענה לגבי היקף התנייה ולא לעצם קיומה, שכן תניית אי-תחרות מקובלת בהסכמי הפצה בלעדית (כאמור בסעיף 2(ב)(1) לכללי פטור הסוג בהם צוין במפורש כי "מותר לכלול בהסכם הפצה בלעדית... [את] התחייבות המפיץ... כי הוא לא יתחרה בספק"). כמו כן, משטענה הנתבעת כי הסכם ההפצה "כולל כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו" (לפי סעיף 3(8) לכללי פטור הסוג), ממילא הודתה כי ניתן לגדר את הכבילות הנטענות מההסכם, ולממש את עיקר הסכם ההפצה ללא הכבילות הנטענות האלה. רלוונטים בהקשר זה הדברים ברע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, נח(2) 634, 652 (2004):
"יודגש כי אי-החוקיות הגלומה בהסדר כובל אינה אי-חוקיות בוטה, "שחורה", המטמאת כל מה שהיא נוגעת בו, אלא היא אי-חוקיות "מתונה", "אפורה", במובן זה שאינה מביאה בהכרח לבטלות ההסכם אשר הממונה על ההגבלים העסקיים רשאי להכשירו (סעיף 4 לחוק). יתר-על-כן, אפילו בטל חלק מן ההסכם מחמת אי-חוקיות, ניתן להפריד בין החלק הפסול לחלק הכשר לפי סעיף 19 לחוק החוזים, ואפילו לא ניתן להפריד בין חלקי ההסכם, ניתן "להחיותו", בשלמותו או בחלקו, על-ידי שימוש בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים..."
מכל הטעמים שלעיל ראיתי לדחות את טענת הנתבעת, לבטלות הסכם ההפצה עקב אי חוקיות.
הטענה כי הסכם ההפצה נחתם עקב הטעיה לפי סעיף 15 לחוק החוזים, ולכן חיוביו בטלים
49. את טענת ההטעיה, כמו טענות אחרות של הנתבעת שתוצאתם היא בטלות ההסכם, ראיתי לדחות. טענה זו נטענה לראשונה בהליך זה, ולא נכללה בהודעת הביטול ששלחה הנתבעת (נספח 25), בהתכתבויות בין הצדדים לפני נקיטת ההליך דנא (נספח 29), ולא בהליך המשפטי שנקטה הנתבעת בהולנד בו עתרה לקבל סעד הצהרתי שיקבע כי החוזה חסר תוקף. בהתאם לדיני החוזים, צד המבטל חוזה אינו רשאי להסתמך בהמשך על נימוק או עילת ביטול שלא הופיעה בהודעת הביטול ששלח לנמען, אלא אם נתן הודעת ביטול חדשה כדין (ראו ע"א 262/86רוט נ'Deak and Co. Inc, מה(2) 353, 376 (1991); ע"א 702/80גלפנשטיין נ' אברהם, לז(4) 113, 122 (1983); ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210, 224 (1998)).
בענייננו, העילה היחידה שהיתה בהודעת הביטול ובגינה ביטלה הנתבעת את ההסכם היא טענת חוסר הסמכות של מר דה-ווינד לחתום על ההסכם. עד ההליך דנא לא נטענו טענות אחרות, וראו בהקשר זה את הצהרתו של מר צ'אנג כי לאחר שגילה בחודש יוני 2013 את קיומו של ההסכם, קיבל ייעוץ משפטי כי ההסכם כלל אינו תקף כיוון שנחתם על ידי גורם שאין לו סמכות לחייב את החברה, וזו העילה שהיתה בהודעת הביטול ונטענה גם בהליך המשפטי בהולנד (סעיפים 26-25 לתצהיר צ'אנג). משכך, כבר מטעם זה יש לדחות את טענת ההטעיה שהועלתה כאמור לראשונה בהליך זה.
50.לא רק שיש מקום לדחות על הסף את הטענה, אלא שגם לגופה לא ראיתי כי בנסיבות שהונחו בתובענה יש מקום לקבל את טענת ההטעיה כעילה לביטול ההסכם. גם אם התובעת מסרה פרטים לא מדויקים או שמא אומר 'מעצימים' או 'מייפים' לא הוצג קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין טעות שגרמה לנתבעת להתקשר בהסכם ההפצה. הקשר הסיבתי הוא יסוד עיקרי בעילת ההטעיה, כאמור בסעיף 15 לחוק החוזים - כי רק התקשרות בחוזה שהיא 'עקב' טעות 'שהיא תוצאה' של הטעיה, יכולה להיכנס לגדרי העילה. כך, על הנתבעת להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההטעיה לטעות, וכן את הקשר הסיבתי בין הטעות ובין ההתקשרות, כדי שתוכל לממש את זכות הביטול מחמת הטעיה; ובכך לא צלחה ולא ניתן לקבל את טענתה.
הנתבעת טוענת כי התובעת הטעתה את נציגיה, בכך שעקביא הציג פרטים לא נכונים בדבר התקשרות התובעת עם מפיץ בצרפת. כך, נטען כי עקביא מסר לרייג'קנברג כי לתובעת הסכם הפצה עם מפיץ בצרפת, וכי המפיץ בצרפת התחייב ליעדי מכירה של 2 מיליון דולר; אך הסתבר כי הדברים אינם נכונים, וכי ומדברי עקביא למשקיעים של התובעת הסתבר לרייג'קנברג כי הסכם ההפצה בצרפת טרם נחתם וכי ההתחייבות ליעד המינימלי היא בשיעור שבין 300-250 אלף דולר, ובהמשך הסתבר כי הסכם ההפצה עם המפיץ בצרפת כלל לא נחתם לבסוף.
אלא שגם אם עקביא מסר לרייג'קנברג פרטים מופרזים ולא מדויקים, ואין להקל בכך ראש, הנתבעת לא הניחה תשתית עובדתית לכך שאותם פרטים גרמו לה לטעות שהובילה אותה להתקשר בחוזה. להפך! מהדברים שהוצגו התרשמתי כי ההסכם בין בעלי הדין נחתם לאחר משא ומתן שקול של נציגי הנתבעת, במהלכו בחנו נציגי הנתבעת דוגמאות של מוצרים של התובעת שנשלחו אליהם והגיעו למסקנה כי יש למוצרים האלו פוטנציאל להצליח (דברי רייג'קנברג בעמ' 226 לפרוטוקול 1.11.2018; ראו גם סעיף 14-13 לתצהיר עקביא). עוד במהלך המשא ומתן ובטרם חתמה על ההסכם, בדקה הנתבעת עם לקוחותיה את פוטנציאל המכירה שיש לדעתם למוצרי התובעת (דברי רייג'קנברג בעמ' 223-221; סעיף 8 לתצהירו). מכאן שהתרשמתי שההתקשרות בהסכם היתה לאחר בחינה מקצועית של המוצר ולא על בסיס הצהרה כזו או אחרת מי מנציגי התובעת. ולציין גם כי בהסכם ההפצה עצמו הצהירה הנתבעת כי ההסכמות וההתחייבות שלקחה על עצמה בהסכם מבוססות על הערכותיה העצמאיות בדבר הפוטנציאל הגלום במוצרי התובעת, ולא על מצגים שהציגה לה התובעת (סעיף 1.1 להסכם).
גם לא מצאתי כי המידע על ההתקשרות עם נציגים בצרפת או הדיווח על פרטי המו"מ עימם, היו רלוונטים לנתבעת וכי הם שהביאו את הנתבעת להתקשר בהסכם. התרשמתי כי לשיטת הנתבעת הסכם ההפצה בצרפת, גדול ככל שיהיה, אינו רלוונטי להסכם ההפצה בטריטוריה של הולנד ולוקסמבורג. לעניין זה ראו מייל מיום 25.10.2012 שלח רייג'קנברג כתגובה למייל של עקביא, ובו שלל את טענתו כי יש קשר בין היקף הצלחת המוצר בצרפת ובין אפשרות שיווק המוצר בהולנד. רייג'קנברג טען כי אין מקום להשוואה באופי שיווק המוצרים בשתי המדינות, שכן אופיין של החנויות בשוק ההולנדי שונה מאלו של השוק הצרפתי (נספח 5). לכן, לא שוכנעתי כי עניין הקשר עם צרפת השפיע על עצם ההתקשרות או על יעדי המכירה להם התחייבה הנתבעת, וככלל לא מצאתי כי עניין ההתקשרות עם נציגים בצרפת והמו"מ עימם היה רלוונטי להסכם ההפצה בהולנד ובלוקסמבורג. בהעדר תשתית לקשר הסיבתי בין ההטעיה הנטענת ובין הטעות הנטענת שהובילה לכאורה התקשרות, איני יכולה לקבל את הטענה. על כן, אני דוחה גם את הטענה כי יש לבטל את ההסכם עקב הטעיה.
51.אוסיף כי לא מצאתי כל זיקה עובדתית או עניינית בין עילת הביטול שנטענה בהודעת הביטול ששלחה הנתבעת, לבין עילת ההטעיה הנטענת עתה. והרי הודעת הנתבעת על ביטול ההסכם נסמכת על סעיף 12.2 להסכם ההפצה, המאפשר לה לבטל את הסכם ההפצה 'מכל סיבה שהיא, ללא צורך בנימוק'. זכות ביטול זו היא זכות חוזית בהתאם להסכמת הצדדים, והיא כפופה בהתאם להסכמתם למשטר הודעה מוקדמת של 90 ימים טרם ביטול ההסכם. לא ראיתי לקבל את טענת הנתבעת כי זכות זו לביטול ההסכם ללא נימוק מאפשרת לה לטעון עתה כי ההסכם בוטל עקב הטעיה (או עקב כל טענה אחרת), למרות שעילה זו לא נזכרה במפורש בהודעת הביטול. אין לערבב מין שאינו במינו. הודעת ביטול ללא נימוק בהתאם להסכמות, היא פשוטה ואינה מצריכה כל פרשנות – היא פשוט ללא נימוק ואין למלא אותה בתוכן של ביטול מחמת סיבה אחרת, בוודאי לא ביטול מחמת עילה שבדין. ככל שהנתבעת רצתה לבטל את ההסכם מכוח עילות שבדין, ובהם עילת ההטעיה, היה עליה לציין זאת במפורש בהודעת הביטול. יש להניח שהיתה עושה זאת אילו סברה שיש לה זכות לכך, שכן עילת ההטעיה מאפשרת לה ביטול והשבה מידית, בניגוד לזכות החוזית המוסכמת שמחייבת הודעה מוקדמת של 90 ימים טרם ביטול ההסכם. בחירתה של הנתבעת להשתמש בזכות החוזית המוסכמת היא כמובן לגיטימית, אך אין להוסיף עליה טענות אחרות. הזכות החוזית המוסכמת לביטול ללא כל נימוק ניתנה למצבים בהם אחד הצדדים סבור כי ההתקשרות אינה כדאית לו, ונראה כי זה המקרה דנא. אני דוחה אפוא את הטענה בדבר ההטעיה גם מהטעם שהיא לא הופיעה בהודעת הביטול שנשלחה לתובעת והנתבעת אינה רשאית להסתמך עליה.
הטענה כי הסכם ההפצה הוא חוזה אחיד הכולל תנאים מקפחים
52.גם את הטענה כי מדובר בחוזה אחיד לא ראיתי לקבל. בין הצדדים התנהל משא ומתן ובמהלכו שונו מספר סעיפים ברוח ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים. כך למשל, הסכימה התובעת להרחיב באותם תנאים מסחריים את בלעדיות ההפצה גם ללוקסמבורג, בעקבות בקשת הנתבעת (תיקוני הנתבעת להסכם בנספח 22 לנספחי הנתבעת). כאמור, הסכם ההפצה בין הצדדים נחתם רק לאחר משא ומתן שבמהלכו שני הצדדים קבעו את תנאיו המסחריים, ואילו "חוזה אחיד מתאפיין בכך שהוא מהווה תכתיב של צד אחד... מול חוסר יכולתו של הצד האחר להשפיע על תנאי ההתקשרות החוזית...". כך, בשונה מהסכם ההפצה בענייננו, חוזה אחיד "מוכתב בידי צד אחד, המציע אותו למתקשרים בלא שמוצעת להם האפשרות לנהל משא ומתן על תנאיו ולשנותם. ללקוח עומדת ברירה לקבל את ההצעה כמות שהיא או לדחותה" (ת"א (י-ם) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' עמוס, פ''ד תשס"ב(1) 337, 387 (2002)).
53.בענייננו לא שוכנעתי כי הנתבעת, שהיא חברת הפצה ותיקה ומנוסה היתה במצב של 'חוסר ברירה' מול חברת ההזנק, ולא התרשמתי כי הוצבה בפניה ברירה אחת או לקבל בשלמות את הטיוטה של הסכם ההפצה שהציעה התובעת או לותר על ההתקשרות. להפך מהנסיבות שהיו בפני דווקא התרשמתי כי נערך משא ומתן ענייני, לאורך זמן, ובמהלכו הוספו ושונו מספר סעיפים לבקשת הנתבעת, כך שהנתבעת היתה שותפה לעיצוב התנאים המסחריים והתאפשר לה להעיר ולתקן את הטיוטה. כך למשל, כבר בהודעת המייל ששלח עקביא לראשונה וצרף טיוטת ההסכם, הוא הזמין את הנתבעת לשלוח כל הערה שיש לנתבעת על הטיוטה (נספח 7). כלומר, עקביא הציע לנתבעת להיות שותפה לקביעת התנאים להתקשרות העתידית, ולא חייב אותה לקבל את הוראות הסכם ההפצה כפי שהן, מדובר בטיוטת הצעה. יתרה מכך, הזמנה של עקביא להוסיף הערות ובקשות מומשה בדרך של שינוי מספר תנאים מסחריים (תיקוני הנתבעת כמופיע בנספח 22 לנספחי הנתבעת). דווקא נציגי הנתבעת הודו שחתמו על ההסכם בלי לבחון את תנאיו באופן יסודי (ראו עדות של רייג'קנברג, שאמר כי ייתכן שלא עשה עבודה יסודית כשבחן את ההסכם -עמ' 272 לפרוטוקול 1.11.2018; סעיף 22 לתצהיר רייג'קנברג). כמו כן, כך גם ניתן לראות את מעורבות הנתבעת בקביעת תנאי ההסכם בנספח C להסכם שהוא המסמך הכולל את יעדי המכירה המינימלית שנקבעו לפי הצעת מר רייג'קנברג, ללא התערבות התובעת וכן בנספח D, שנערך ונוסח על ידי רייג'קנברג והוא תכנית השיווק שעליה התחייבה הנתבעת.
לפיכך, כדי לקבוע כי מדובר בחוזה אחיד לא די בכך שהסכם ההפצה שנחתם הוא על בסיס טיוטה ששלחה התובעת, וכי טיוטה זו נועדה לשרת אותה למול מפיצים נוספים. על הנתבעת היה להראות כי הסכם ההפצה הספציפי שנחתם נוסח באופן חד צדדי על ידי התובעת, בלי שניתנה לנתבעת אפשרות כנה לקבוע את תנאי ההתקשרות ובאופן בו לא היתה לנתבעת כל ברירה. כפי שראינו – אין זה המצב בענייננו. לנתבעת היתה אפשרות כנה להעיר, לשנות, להוסיף ולגרוע תנאים בטיוטה כדי שיתאימו לאינטרס שלה. כך אכן עשתה במספר מקרים, שהבולטים שבהם הם יעדי המכירה אשר נקבעו לפי עמדת הנתבעת (נספח C להסכם), וטריטוריית הבלעדיות שהורחבה באותם תנאים מסחריים גם ללוקסמבורג (נספח A להסכם) וגם זאת לבקשת הנתבעת.
אני דוחה אפוא גם את הטענה כי מדובר בחוזה אחיד, ומשכך איני נדרשת לדון בטענת הנתבעת כי סעיפים שונים בהסכם, ובהם סעיף 3.1 העוסק ביעדי המכירה המינימלית, הם תנאים מקפחים לחוזה אחיד.
סיכום ביניים
54.הגעתי למסקנה כי ההסכם בין בעלי הדין תקף ולא ראיתי לקבל את טענות הנתבעת כי אין לאכוף את הוראות הסכם ההפצה. התרשמתי כי הטענות של הנתבעת נטענו בחוסר תום לב ונועדו אך להשתחרר מחיובי הנתבעת בהסכם משציפיותיה מההסכם לא התממשו וכשנתקלה כנראה בקושי לשווק את מוצרי התובעת. כך, להתרשמותי חוסר הכדאיות הכלכלית של הסכם ההפצה הוא שהדריך את התנהלות הנתבעת ואת רצונה לבטל את ההסכם. משכך, בהעדר עילה לביטול הסכם ההפצה יש לאכוף את הוראותיו. על כן אבחן להלן את היקף הנזק והפיצוי המגיע לתובעת.
הנזק הנטען
55.את הפיצוי לו עתרה בתביעה העמידה התובעת על סכום של 749,504 $ (=2,902,067 ₪), בתוספת הריבית ההסכמית של 12% לשנה.
לציין כי הפיצוי שמבקשת התובעת הוצג באופן לא ברור, ללא הפירוט המתחייב לצורך בחינת טענותיה, ולעיתים אף באופן מופרז. כך למשל, בכתב התביעה חילקה התובעת את הפיצוי לשני ראשי נזק: האחד סך של 437,504 $ (בתוספת הריבית ההסכמית), בגין התמורה החוזית המינימלית עד מועד ביטול ההסכם (5.10.2013) בהתאם לסעיף 3.1 להסכם; השני סך של 312,000 $ בגין אובדן רווח עתידי לשנים 2014 ו-2015 עקב פגיעה במוניטין בשל אי קיום הסכם ההפצה (סעיף 80 לכתב התביעה). בהמשך, בסיכומיה פירטה התובעת את הסכום המבוקש באופן שונה, כך שחילקה את הסכום 'הראשון' לשניים – סך של 97,492 $ בגין הזמנות שבוצעו בפועל אך לא שולמה מלוא התמורה בגינם (בתוספת הריבית ההסכמית), וסך של 340,009 $ בגין אכיפת התמורה החוזית המינימלית לה התחייבה הנתבעת לפי סעיף 3.1 להסכם (בתוספת הריבית ההסכמית).
התמורה החוזית המינימלית – סעיף 3.1 להסכם ההפצה
56.הסכם ההפצה התקף, בהתאם לקביעותי לעיל, כולל יעדי מכירה מינימליים המזכים את התובעת לתמורה חוזית מובטחת, כאמור בסעיף 3.1 להסכם. ככל שהנתבעת לא הזמינה את המוצרים בסכום היעד המינימלי, זכאית התובעת להשלמת התשלום עד שיעור היעד המינימלי שקבעו הצדדים. על פי ההסכם התקף, שאת הוראותיו יש למלא, הרי שעל הנתבעת לשלם את התמורה לפי המנגנון בסעיף 3.1 להסכם, המבטיח לתובעת תמורה מינימלית בהתקשרות עם הנתבעת. מנגנון זה משקף את הסיכון שלקחה התובעת על עצמה בהסכם ההפצה כשהעניקה לנתבעת בלעדיות בהפצת המוצרים החדשניים שיצרה. המנגנון יוצר לתובעת מעין ביטוח על ידי קביעה כי גם אם הנתבעת תיכשל בהפצת המוצרים תקבל התובעת את התמורה המינימלית המובטחת לה. להדגיש כי המנגנון ויעדי ההפצה נקבעו בשיתוף פעולה בין הצדדים ובהסכמתם, כאמור, עקביא הסכים ליעדים לאחר שמר רייג'קנברג היה זה שערך את היעדים עליהם התחייבה הנתבעת, וזאת על בסיס התרשמותו ממוצרי התובעת, היכרותו עם השוק בהולנד ולוקסמבורג, וניסיונו ביכולות השיווק וההפצה של הנתבעת. משכך יש לאכוף את מנגנון התמורה המובטחת הקבוע במפורש בסעיף 3.1 להסכם.
57.על פי המנגנון בסעיף 3.1 ובהתאם לנספח C להסכם, התחייבה הנתבעת לרכוש בכל רבעון מוצרים בסכום מינימלי של 97,500 $, ובהתאמה לשנה אחת (שהיא תקופת ההסכם) עומד סכום ההתחייבות המינימלי על 390,000 $. זו למעשה התמורה השנתית שהובטחה לתובעת בהתקשרות עם הנתבעת, אך בפועל תמורה זו לא שולמה במלואה מאחר שהנתבעת לא שווקה את מוצרי התובעת ורכשה מוצרים בסכום קטן מהמינימום המובטח. על כן, על הנתבעת להשלים את הסכום עד לשיעור התמורה המובטחת לפי סעיף 3.1 להסכם ונספח C להסכם. כדי לחשב את סכום הפיצוי לו זכאית התובעת יש להפחית מסכום התמורה המובטחת שהתובעת זכאית לו במלואו את התמורה החלקית ששולמה עבור המוצרים שנרכשו במהלך תקופת ההסכם וכן את הסכום הרלוונטי לפרק הזמן שההסכם בוטל.
הסכם ההפצה בוטל כשביום 5.7.2013, במהלך הרבעון השלישי לקיום ההסכם, שלחה הנתבעת הודעת ביטול של ההסכם ובכך מימשה את זכותה בסעיף 12.2 להסכם לבטל את ההסכם תוך 90 ימים 'מכל סיבה שהיא' וללא צורך בהנמקה. בהתאם להוראות ההסכם ניכנס הביטול לתוקף ביום 5.10.2013 בחלוף 90 ימים מעת הודעת הביטול, קרי, במהלך הרבעון הרביעי להסכם. מאחר שהרבעון הרביעי החל ביום 2.9.2013 ואמור היה להסתיים ביום 1.1.2014 (סך הכל 122 ימים), ומאחר שהודעת הביטול נכנסה לתוקף כחודש ימים לאחר תחילת הרבעון הרביעי (34 ימים), יש לחשב את התמורה המינימלית בהתאמה למספר הימים שההסכם היה בתוקף (34 ימים מתוך 122), ולא עבור הרבעון כולו. מכאן שהתמורה המינימלית המובטחת לתובעת עבור הרבעון הרביעי עד למועד סיום ההסכם היא 27,172 $ (97,500 $ (תמורה מובטחת לרבעון) : 122 (ימי הרבעון) X 34 ימים של קיום ההסכם = 27,172 $). לפיכך, התמורה המינימלית שהובטחה לתובעת לפי סעיף 3.1 להסכם ועד יום ביטול ההתקשרות היא 319,672 $ (עבור שלושת הרבעונים הראשונים להסכם סך של 292,500 $ (97,500 $ X 3), ולכך יש להוסיף את החלק היחסי של התמורה המובטחת עבור הרבעון הרביעי, (סך 27,172 $).
58.מהסכום האמור יש להפחית את התשלומים ששילמה הנתבעת לתובעת במהלך תקופת ההסכם, שהרי לפי סעיף 3.1 להסכם על הנתבעת להשלים את התמורה המינימלית הנקובה ככל שלא תעמוד ביעד המינימלי שנקבע בהסכם. כדברי התובעת: "מדובר במנגנון הגון היוצר יחס ישר בין גובה התמורה המגיעה לתובעת ובין אי העמידה של מקונומי ביעדים. אותו מנגנון נועד להשלים לתובעת את התמורה המובטחת לה..." (סעיפים 17-16 לסיכומי התובעת).
והיישום - מהראיות שהובאו עולה כי במהלך ההתקשרות שילמה הנתבעת לתובעת סך של כ-74,000 $ עבור מוצרים שרכשה. להבהיר כי הסכום המדויק הוא 69,972.92 $ ו-3,344 €, (כך לפי נספחים 14, 15, 17; סעיף 84 לתצהיר עקביא; סעיף 30 לכתב התביעה). ראיתי לקבל את דרך המרת הסכום לדולרים לפי סעיף 5 לעדות צ'אנג, שהעדפתי על פני הודעת הנתבעת בסעיף 82.4 לסיכומיה, שם העריכה את הסכום בסך של כ-75,000 $.
מכאן שמסכום התמורה המובטחת שהגיעה לתובעת עד יום סיום ההתקשרות, שכאמור עומד על סך 319,672 $, יש להפחית סכום של 74,000 $ בגין תשלומי הנתבעת. מכאן שהסכום לו זכאית התובעת לפי סעיף 3.1 להסכם הוא 245,672 $.
59.הריבית על סכום התמורה המובטחת לתובעת
מחלוקת נוספת בין הצדדים היא בשאלת הריבית על התמורה המינימלית לפי סעיף 3.1 להסכם. בהסכם ההפצה נקבע כי איחור של יותר מ-14 ימים בתשלום התמורה החוזית יישא ריבית שנתית של 12% מיום האיחור עד יום התשלום בפועל.
ככלל, ראוי לכבד את הסכמות הצדדים וממילא לתת קדימות לעקרון חופש החוזים שלפיו רשאים הצדדים לקבוע את היחסים המסחריים ביניהם. לפיכך, אני מקבלת את טענת התובעת כי היא זכאית לריבית לפי המוסכם בהסכם ההפצה עליו חתמו הצדדים. הריבית ההסכמית היא הקובעת ולא זו הקבועה בדין, וראו בהקשר זה את סעיף 6(א)(1) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961, הקובע כי אין לפסוק ריבית לפי חוק זה "אם קיים הסכם בין הצדדים על תשלום ריבית או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום". הוראה זו מתיישבת עם עקרון חופש ההתקשרות, ובהתאם מאפשרת לצדדים לקבוע את תוכן ההסכם לרבות את שיעור הריבית בגין איחור בתשלום.
60.נותרה שאלת התקופה הרלוונטית לחיוב הנתבעת בשיעור הריבית. לאחר ששקלתי את הנתונים והנסיבות אני סבורה כי התובעת זכאית לריבית ההסכמית, אך יש לחשב אותה מיום האיחור ועד מועד הגשת התביעה. אינני סבורה כי נכון או צודק לקבוע אחרת, ולא ראיתי לקבל את עמדת התובעת כי יש לחייב את הנתבעת בריבית ההסכמית עד יום התשלום בפועל. אני סבורה כי אין זה צודק לחייב את הנתבעת בריבית לא שגרתית של 12%(!) שנתי עד יום התשלום בפועל. ההליכים המשפטיים החלו בסוף שנת 2015, והתארכו שלא באחריותו של מי מהצדדים. לא ראיתי אינדיקציה כלשהי לפעולות דחייה שנקטה הנתבעת, ודווקא התרשמתי כי התארכות ההליכים היתה בין השאר עקב ניסיונות משותפים של הצדדים להגיע להסכמות לרבות בהליכי גישור, שלא צלחו בסופו של דבר. על כן, לא ראיתי לנכון לזקוף את התארכות ההליכים לחובת הנתבעת, ואני סבורה כי צודק וראוי לקבוע כי הריבית ההסכמית תחול עד מועד הגשת התביעה, ולא מעבר לכך (ראו בהקשר זה ע"א 275/83עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פתוח בע"מ, מ(3) 235 (1986); ע"א 2510/93 תורג'מן נ' הסתור בע"מ (8.11.1994))
לפיכך, הסכום של 245,672 $ שנקבע לעיל, יישא ריבית שנתית הסכמית מיום החיוב עד יום הגשת התביעה וממועד זה ועד התשלום בפועל יישא הסכום ריבית בהתאם לדין הישראלי.
61.תשלום עבור חשבוניות שלא שולמו במלואן
התובעת טענה כי היא זכאית לתשלום של 97,492 $ בגין מוצרים ששלחה לנתבעת על פי הזמנתה אך זו לא שילמה תמורתן.
לא ראיתי לקבל את טענת התובעת, שכן מדובר בסכום הכלול בתוך התמורה המובטחת לפי סעיף 3.1 להסכם, בין שסופקו המוצרים ובין שלא סופקו.
כפי שכבר ציינתי לעיל, סעיף 3.1 קובע את התמורה המינימלית לה זכאית התובעת עבור תקופת ההסכם שעמדה על שנה אחת בלבד. סעיף 3.1 להסכם קבע מנגנון השלמה לפיו ככל שהנתבעת תשלם לתובעת פחות מהמינימום הקבוע בהסכם תשלים הנתבעת את התשלום לאותו רף שנקבע, זאת ללא קשר להיקף המוצרים שנרכשו מהתובעת, זו הפרשנות של התובעת שאותה קבלתי, וכך כתוב בהסכם. בהתאם, התייחסתי לעיל לסכומים ששולמו לתובעת במהלך שנת ההתקשרות, וקבעתי כי על הנתבעת להשלים את התשלום עד לתמורה המובטחת לפי ההסכם, גם אם התובעת לא סיפקה לה מוצרים (שלא הוזמנו). סך המוצרים שסופקו הוא נמוך מהתמורה המובטחת, ועל כן השלמת הסכום לתמורה המובטחת היא גם תשלום החוב בגין המוצרים שתמורתם לא שולמה, אך הם כלולים בגדר התמורה המובטחת.
משכך, גם אם אקבל את טענות התובעת כי הנתבעת רכשה ממנה מוצרים ולא שילמה בגינם את מלוא התמורה, הרי שסכומים אלה מגולמים בסכום שפסקתי לעיל עבור התמורה המינימלית שהובטחה לתובעת. ככל שהנתבעת היתה משלמת עבור המוצרים שהזמינה במלואם, הרי שלפי מנגנון ההשלמה בהסכם היתה הנתבעת מחויבת בסכום נמוך יותר להשלמת המינימום של התמורה החוזית המובטחת לתובעת. לכן, ברור כי פיצוי נוסף עבור חשבוניות שלא שולמו הוא למעשה כפל פיצוי ומשכך אני דוחה את הבקשה הזו של התובעת.
פיצוי עבור אובדן רווח עתידי בגין פגיעה במוניטין
62.התובעת גם תבעה פיצויים בסך 312,000 $ בגין אובדן רווח עתידי לשנים 2014 ו-2015, עקב פגיעה במוניטין שגרמה לה הנתבעת בשל ביטול הסכם ההפצה. בהקשר זה הפנתה התובעת לתכנית השיווק העסקית שבנתה הנתבעת ולה התחייבה בהסכם (נספח D להסכם). טענה התובעת כי הנתבעת לא קיימה את התחייבויותיה לא מילאה אחר התכנית העסקית ולא השקיעה בשיווק מוצרי התובעת כפי שהתחייבה, ובכך מנעה ממנה רווחים ופגעה במוניטין שלה, והתובעת עתרה כאמור לפצותה בסכום שלעיל.
63.לא ראיתי לקבל את טענת התובעת. גם אם אניח לצורך העניין שהנתבעת אכן לא קיימה את התכנית העסקית שהתחייבה לה, ולא התאמצה לשווק את המוצרים של התובעת כמצופה, הרי שאני סבורה כי הפיצוי שניתן לתובעת בתמורה המינימלית המובטחת מבטא גם את הפיצוי בגין מחדלים אלה, ככל שהיו. דברים אלו עולים מטענות התובעת עצמה אשר קשרה בין התחייבות הנתבעת לעמוד בתכנית השיווק העסקית ובין יעדי המכירות עליהם התחייבה, וכדבריה "האחד כרוך בשני" (סעיף 130 לסיכומי התובעת). כך ציינה התובעת כי סעיף 3.1 המבטיח לה תמורה מינימלית "הוא הסעיף היחיד שנועד להגן על התובעת...מפני ביצוע רשלני של הנתבעת או החלטה לזנוח את התחייבויותיה" (סעיף 360 לסיכומי התובעת, כך גם ראו עמדתה בסעיפים 150, 157 לסיכומיה). יוצא אפוא כי גם לשיטת התובעת הסכם ההפצה מביא בחשבון אפשרות שהנתבעת לא תפעל כפי שמצופה ממנה, ולשם כך נועד מנגנון התמורה המובטחת המבטיח לתובעת תמורה מינימלית ללא קשר להצלחת הנתבעת בשיווק המוצרים או למאמצים שהיא עושה. ראו בהקשר זה את הדברים המפורשים של התובעת: "זהו אפוא המנגנון היחיד שנועד לוודא שהבטחותיה של מקונומי – ייפגשו את מעשיה; זהו המנגנון היחיד הקובע את התמורה החוזית לה זכאית התובעת מקום בו מקונומי לא תעשה כן, והשקעתה של התובעת בפיתוח המוצרים תרד לטמיון. אותו מנגנון...צפה והסדיר בדיוק את מצב הדברים בו הנתבעת לא תעמוד ביעדים, וממילא לא תבקש להזמין מוצרים נוספים על אלו שהיא כושלת בשיווקם" (סעיפים 17-16 לסיכומי התובעת). נראה כי אין להוסיף על דברים אלה של התובעת. ובכל מקרה, אני סבורה כי התמורה המינימלית המובטחת לתובעת לפי סעיף 3.1 ובנספח C להסכם, צפתה את האפשרות של הפרת התחייבויות הנתבעת בהסכם ההפצה, ולא ראיתי לקבל את התביעה לפיצוי בשל הפרת ההתחייבויות בהסכם.
גם לא ראיתי לקבל את הטענה לפגיעה במוניטין שגרמה לתובעת נזק. טענה המהווה קושי לא מבוטל, שהרי מדובר בחברת הזנק ולא ברור כלל מהו המוניטין שהנתבעת פגעה בו. מכל מקום, כדי להוכיח פגיעה במוניטין יש לבסס תחילה את ערכו של המוניטין, שהוא נכס ויש להוכיח ערכו, דבר שנעדר מתובענה זו. מכל מקום לא הובאו כל ראיות בנושא המוניטיו או בפגיעה בו ויתכן כי גם מהטעם שהמוניטין של התובעת טרם התגבש.
64.למען הזהירות אדגיש שוב כי לא הונחה כל תשתית ראייתית לטענת אבדן רווחים ולא לפגיעה במוניטין. לא הובאו ראיות על הצלחת מוצרים או על כישלון השיווק שלהם, ועל הקשר הסיבתי להתנהלות הנתבעת. כך גם נטען נזק באופן סתמי ללא צירוף חוות דעת כלכלית בדבר אובדן הרווחים העתידי. לאור האמור אני דוחה את תביעת התובעת בעניין פגיעה במוניטין ובעניין אובדן רווחים עתידים לשנים 2014 ו-2015.
סיכומו של דבר
65.על פי הסכם ההפצה אני מחייבת את הנתבעת להשלים את התמורה המינימלית המובטחת לתובעת לפי ההסכם, קרי סך של 245,672 $. סכום זה יישא ריבית הסכמית של 12% לשנה עד יום הגשת התביעה, ומאותו יום יישא ריבית והצמדה לפי הדין עד התשלום בפועל.
66.מאחר שבבסיס התביעה התכחשות של הנתבעת להסכם שחתמה עליו, אשר גררה את הצדדים להליך משפטי ארוך ומיותר שהתחיל עוד בהולנד, ומאחר שסכום אותו פסקתי הוא רק חלקי אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת הוצאות בסך כולל של 75,000 ₪.
ניתן היום, ל' אב תש"פ, 20 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.
