רקע עובדתי
לפנינו בני זוג שנרשמו בתעודת זהות כנשואים, ה"בעל" לשעבר והאשה. אולם לדבריהם מעולם לא היו נשואים כדמו"י ואף לא ברישום אזרחי כלשהו, ורק כשעלו מקווקז לישראל בשנות התשעים ופקידי מרשם האוכלוסין ראו אותם יחדיו כשהיא בהריון הבינו שהם זוג ורשמו אותם כנשואים מבלי שביקשו מהם כל תעודה. גם הסבתא – אם האשה הופיעה בפנינו, ושלושתם הצהירו שוב ושוב שלא נערכה חופה ולא היה רב, לא נמסרה לה כתובה או מסמך כלשהו ולא היו עדים וכו', ורק נערכה מסיבה בחצר הבית בהשתתפות מצומצמת של קרובי משפחה ושכנים בשנת 1992. גם מסירת הטבעת לא היתה במסיבה זו, אלא בטקס "האירוסין" (כלשונם) שהתקיים בבית הכלה מספר חודשים קודם לכן בהשתתפות "הורים וקצת משפחה קרובה", שם קיבלה מאמו של החתן טבעת "והוא לא נתן לי כלום". לשאלת בית הדין הלא בקווקז נהגו לעשות חופה עם רב, השיבה הסבתא: "בגלל שהיא היתה קטנה פחדנו שיגנו אותנו ולכן לא סיפרנו על זה... היא היתה בת 15 בעלי אמר שהוא בחור טוב לא צריך להחזיק אותה בבית, הבת לא רצתה את החתונה אבל אנחנו החלטנו בנינו על החתונה, זה החלטה שלנו". גם האשה הצהירה "אבא שלי הכריח אותי... הייתי ילדה קטנה לא הבנתי כלום אמרו לי ככה וככה וזהו". יצויין כי בני הזוג בני דודים מצד האמהות.
בשנת 1993 כשבעה חודשים אחרי מסיבת הנישואין הנ"ל, עלו לארץ כשהיא בהריון עם הבת הגדולה, והתגוררו יחדיו בעיר שדרות "שנתיים שלוש". אח"כ נפרדו כל אחד לדרכו, הבעל הכיר אשה אחרת והיא נשארה עם הבת, וביום ב' חשון תשנ"ט (22.10.1998) סודר להם גט בבית הדין. ביום י"א שבט תשנ"ט (28.01.1999) נולדה הבת הקטנה [פלונית], כשלושה חודשים לאחר הגט. בתחילה נרשמה בתעודת זהות על שם הבעל לשעבר, ובהיותה בגיל 16 השמיטה אותו (לא רוצה שיהיה חלק מהחיים שלי). בבואה להינשא, פנתה לבית הדין באשקלון שם התגלו סתירות מהותיות אודות זהות האב: לדברי האמא, נהג בעלה לשעבר לבקר בביתה לפני הגירושין והתעברה ממנו. לשאלת בית הדין הרי הוא אומר שלא הייתם יחד שנה, השיבה: "רק אני יודעת מי האבא". גם הבעל נשאל האם בשנת 1998 הייתם יחד, והשיב: "אפשר להגיד כן ואפשר להגיד לא, הייתי בלגניסט ואף שלא הייתי בביתה שנה לא חייב להיות בבית בשביל לעשות ילדים". ובהמשך הצהיר בפירוש כי היא הבת שלו. אלא שאחרי הפסקה, חזר בו ואמר "שיקרנו כי רצינו לעזור לילדה, זאת לא הילדה שלי. אך האשה לעומתו דבקה בגירסתה ולאחר יציאת הבעל מהאולם, אמרה: "הוא האבא שלה... הוא אומר שלא אני אומרת שכן". לדבריה נפרדו בשנת 1997 אבל עדיין היו נפגשים, ורק בשנת 2000 כאשר הבת היתה בגיל שנה וחצי, הכירה גבר אחר. אך בפנינו חזרה בה האשה והצהירה שהאבא האמיתי של פלונית הוא [נ'], אולם כל האמתלאות שהשמיעה אודות הסתירות שבדבריה היו מגוחכות למדי. ואישרה שוב ושוב כי היו לה מפגשים עם הבעל לשעבר בתקופת הפירוד ביניהם ואף הרתה לו בילד אחר אך עברה הפלה עקב אלימות פיזית מצידו, לשאלת בי"ד כמה מפגשים אינטימיים היו לכם, השיבה: "מתי שהוא רצה הוא בא".
השאלות להלכה בנדון שלפנינו
א. האם יש דין יכיר באב שחי עם אשתו בלי חו"ק כדמו"י. ב. האם יש לחוש לקידושי ביאה בפנוי שחי עם פנויה שהיתה מיוחדת לו. ג. האם גם באדם רשע נוהגת החזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ד. האם קידושי ביאה צריכים לעיכובא עדי יחוד כשרים ושהבעל והאשה ידעו עליהם. ה. בזמן הזה שאין דרך לקדש בביאה האם יש לחוש שבעל לשם קידושין משום האי חזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. ו. האם כשיש רוב כשרים אצלה צריך לעיכובא בדיקת האם כדי להכשיר את הולד לקהל. ז. באופן שידוע שהלכה לבועל האם הולד נדון כ'קבוע' או כדין 'פירש מהרוב'. ח. פנויה שילדה בזנות האם יש לחוש בזמן הזה שמא זינתה עם פסולי קהל כגון נתין או ממזר או אחד משבעה עממין. ט. מה שהצריך הרמב"ם תרי רובי הוא רק ליוחסי כהונה או גם ליוחסי קהל. י. פנויה שנתעברה בזנות מה דינה ודין בתה לכהונה. יא. פנויה שילדה בזנות ואומרת לפלוני כשר נבעלתי האם חוששין לדבריה לאסור את הולד בקרובות אותו פלוני.
א. תשובה: בפתח דברינו עלינו להבהיר, כי לכאורה אין ולא היה מקום להטיל ספק בחזקת כשרותה של הבת [פלונית] שלפנינו, ועל כל פנים ודאי שאין בידינו עילה מבוררת לעכב את נישואיה. שכן לא זו בלבד שלא הוצגה בפנינו כל הוכחה שאמה נתקדשה לאיש בקידושין גמורים, אלא שאמה "ובעלה" לשעבר עמדו בפנינו וטענו בעקשנות שלא היה בניהם שום קשר של קידושין – כדמו"י או אזרחי, כך שאפילו ריח של קידושין אין כאן. ואם כן מה לנו כי נטיל ספק בדבריהם רק כדי להחזיק את הבת באיסור, וכבר הורונו המורים דאחזוקי איסורא לא מחזיקינן. וגם אם נפליג בחומרה ונחוש שמא שיקרו בפנינו ובאמת היה שם חו"ק בביהכ"נ כפי שנהגו במקומות אלו להביא רב ולהעמיד חופה וכו' לפני (או אחרי) הנישואין האזרחיים, הרי שכבר העידו שניים מחשובי הדיינים הגר"א כץ והג"ב בארי שליט"א שחקרו במיוחד על יהודי קווקז ושמעו מאנשים נאמנים הבקיאים במצב הרוחני שם, שכבר משנות השבעים לא נותרו שם רבנים תלמידי חכמים, ועורכי הקידושין היו אנשים עמי הארץ שלא ידעו כלל בטיב הקידושין. שלא לדבר על העדים, אשר לדברי בני הזוג לא היו כלל, וגם אם היו הרי שקרוב לודאי שהיו פסולים אם מחמת קירבה (כפי שהיו נוהגים שם לכבד קרובים לעדות) ואם מחמת עבירה כגון חילול שבת בפרהסיא וכו'.
ומטעם זה אין לנו להתייחס כלל לטענות "הבעל" שהבת אינה שלו, שהרי הלכה פסוקה היא ברמב"ם (איסו"ב פט"ו הלכה טו) שרק מי שהוחזק כאב נאמן לפסול את בניו, והוסיף הרמ"א (אהע"ז סימן ד סעיף כט): "הא דאב נאמן על בנו, היינו במי שהוא בחזקת אביו כגון באשתו נשואה". ובזה הורה לן הרמ"א, שאין חזקת אב אלא למי שחי עם אשתו בחו"ק כדמו"י, אבל מי שחי עם אשה בזנות לית ליה חזקת אב – דכשם שזינתה עמו כך זינתה מאחרים. ואע"פ שהכל יודעים ששניהם גרים יחדיו בבית אחד וגם הבת מתגוררת עמהם, אין בכך כלום כדי להחזיקו כאביה. ואדרבה אפשר שזה לגריעותא, שכן העולם החזיק בו כאביה רק משום שראו שהבת מתגוררת עמהם, וחזקה זו בטעות יסודה. אכן מצאנו לפוסקים רבים שלמדו מדברי הרמ"א הללו, דדוקא במי שחי עם אשתו בחו"ק שייך ביה חזקת אב לענין דין יכיר, אבל מי שדר עם אשה בזנות אע"פ שנישאו בערכאות לית ביה חזקת אב, וכדפי'. ושו"מ כן מפורש בשו"ת יבי"א (חלק ט אהע"ז סימן ד) אשר דן במי שחי עם אשת איש בנישואין אזרחיים ונולד להם בן ובת ואמר שהם ממנו, והעלה בזה"ל: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא", עכ"ל. וכל שכן הבעל "שלפנינו אשר לא זו בלבד שלא היה נשוי עמה כדמו"י וגם מכחיש ואומר שאינה בתו, אלא אפילו בנישואין של ערכאות לא היו קשורים, וז"פ וברור. ובלאו הכי "הבעל" שלפנינו מופקע מכל וכל מדין יכיר, שכן כבר העלינו בכמה פסקי דין לפחות י"ג עיקרים אשר אפילו חלקם יש בהם כדי להפקיע דין יכיר לדעת רבים מהפוסקים, וכ"ש בבעל שלפנינו שחברו בו כולם יחדיו, עד שלא ראיתי אפילו צורך לפרטם בו. ומימלא גם פטורים אנו מלהתייחס לכל הסתירות שנתגלו בדברי הבעל והאשה, אודות זהות האב ומגעי האישות שהיו או לא היו ביניהם בזמן הפירוד, שכן מה לי אם הוא האב אם לאו, הא עכ"פ אין כאן חשש ממזרות דאשת איש, וגם "הבעל" והנטען אינם פסולי קהל, ואם כן הדיון הניצב בפנינו הוא פנויה שזינתה ואומרת לכשר נבעלתי, אשר לדברי הכל נאמנת להכשיר את בתה לקהל, ורק לכהונה בעינן תרי רובי לדעת הרמב"ם והשו"ע משום מעלה שעשו ביוחסין. והואיל וגם בזה כבר הרחבתי בכמה פס"ד לאורך ולרוחב (עיין בספרי אבני עזר ח"ה סימן יט), אמרתי להביא כאן רק את תמציתם. אך תחילה אמרתי להסיר מבני הזוג שלפנינו גם חשש של קידושי ביאה, שהרי חיו יחדיו כבעל ואשה במשך כשלוש שנים וגם נולדה להם בת משותפת (הבת הגדולה) בנוסף לשני הריונות שהסתיימו בהפלה, וקי"ל חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. וכדלהלן.
תנינן בגיטין (פא, א):
"המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדקי, ב"ש אומרים אינה צריכה הימנו גט שני וב"ה אומרים צריכה הימנו גט שני. אימתי בזמן שנתגרשה מן הנשואין, ומודים בשנתגרשה מן האירוסין שאינה צריכה הימנו גט שני מפני שאין לבו גס בה."
ובגמ' שם מסקינן דפליגי בשלא ראוה שנבעלה, וצריכה גט שני אליבא דב"ה משום דאמרינן הן הן עדי יחוד והן הן עדי ביאה, ע"ש. וכ"פ הרמב"ם (הלכות גירושין פ"י הלכה יח-יט), וז"ל:
"נתייחד עמה בפני עדים והוא שיהיו שני עדים כאחד, אם היתה מגורשת מן הנשואין חוששין לה שמא נבעלה והן הן עדי יחוד הן הן עדי ביאה, שכל המקדש בביאה אינו צריך לבעול בפני עדים אלא יתייחד בפניהם ויבעול כמו שביארנו, לפיכך צריכה גט מספק והרי היא ספק מקודשת. ואם היתה מגורשת מן האירוסין אין חוששין לה, שהרי אין לבו גס בה."
ובסמוך (שם הלכה יט) הוסיף הרמב"ם:
"הורו מקצת הגאונים שכל אשה שתבעל בפני עדים צריכה גט, חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות וכו'. וכל הדברים האלה רחוקים הם בעיני עד מאוד מדרכי ההוראה ואין ראוי לסמוך עליהם, שלא אמרו חכמים חזקה זו אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם, שהרי אשתו היא – ובאשתו היא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות."
וזאת הלכה העלו הטוש"ע (אהע"ז סימן קמט סעיף ב).
ומתוך כך עמדתי ואתבונן בהאי חזקה שאין אדם עושה בעילתו ב"ז: האם משום חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, או"ד לאו משום איסורא אתינן עלה אלא מפני שאנו תולין שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו וחוזר בו מהגט או מהתנאי. ונפק"מ במי שפרוץ בזנות ובשאר עבירות חמורות שבתורה כגון שנתייחד עמה כשהיא נדה: את"ל משום חומר האיסור דבעילת זנות אתינן עלה, פשוט שאינו בכלל חזקה זו שהרי הוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסורא ואתרע ליה חזקתיה ובודאי לא בעל לשם קידושין. אולם אם משום שרוצה להתקשר עמה באישות אתינן עלה, מה לי שהוא פרוץ בעבירות חמורות טפי, הא אכתי חזקתו שרוצה שתהיה אשתו ולכן חיישינן שמא בעל לשם קידושין. ותו נפק"מ במי שנשא אשה בערכאות (נישואין אזרחיים) ונתייחד עמה בפני עדים: את"ל משום חומר האיסור דבעילת זנות אמרו חזקה זו, אפשר שאין לחוש כלל לנישואיו, שכן מתוך שהניח חו"ק כדמו"י ונשא בערכאות הרי שגילה בדעתו שאינו חושש לחיות עמה באיסור זנות ע"פ דין תוה"ק ואתרע ליה חזקתיה. אולם אם משום שרוצה להתקשר עמה באישות אתינן עלה, מה לי שאינו חושש מאיסור זנות הא אכתי חזקתו שבועל אותה לשם אישות.
וכניסתי לבית הספק בזה, הוא מפני שהרמב"ם דחה דברי הגאונים ותלה חזקה זו רק "באשתו", וש"מ דלאו משום חומר האיסור אתינן עלה, אלא רק מפני שאנו תולין שרצונו לחזור ולהתקשר עמה שתהיה אשתו וחוזר בו מהגט ובעיל לשם קידושין. וא"כ ה"ה נמי אם היתה גרושתו נדה, שכן מה לי שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, הא עכ"פ קידושין תופסין בה וחזקתו שנתייחד עמה כדי להחזירה בקידושי ביאה. וכן ה"ה לכאורה לגבי שאר נשים אשר יש לתלות דבעיל לשם אישות, כגון אנוסתו או שנשאה בנישואין אזרחיים או אפילו כשרק היתה מיוחדת לו (כמו בנ"ד), וזה כצד בתרא בחקירה דידן. אולם מאידך חזינן בדבריו בהלכות אישות (פ"ז הלכה כג) שתלה חזקה זו "בישראל הכשרים", וז"ל: "חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה". והאי לישנא מורה בעליל שלא אמרו חזקה זו אלא בישראל הכשרים הזהירים מאיסור בעילת זנות, לאפוקי מי שהפקיע א"ע מחזקה זו כגון שנתייחד עם גרושתו נדה שאיסורה חמור טפי מבעילת זנות, או שנתייחד עם אנוסתו או אשה שנשא בנישואין אזרחיים ואצ"ל בזנות עם פלגשתו כמו בנ"ד, מפני שהוכיח במעשיו דלא דחיל מאיסור בעילת זנות. וזה כצד קמא בחקירה דידן.
ב. איברא דמאי דמספקא לן מדברי הרמב"ם הללו, מפורש הוא בפלוגתא דרבנן קמאי ובתראי – דפליגי בדבריו. דהנה מראש צורים חזינן למרן הב"י (אהע"ז ס"ס קמט) שהביא תשו' הריב"ש (סימן ו) אודות אנוס שנשא אנוסה בחוקותיהם, וישבה עמו כאשתו לכל דבר עד שנתעברה ממנו ואח"כ עזב אותה ועקבותיו לא נודעו. ולמד מדברי הרמב"ם הנז"ל, שלא אמרו חזקה שאין אדם עושה בעילתו ב"ז אלא באשתו שגירשה בלבד או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי היא אשתו, אבל בשאר אנשים כגון פנוי הבא על פנויה אין חוששין לומר שמא לשם קידושין בעל. ומסיק בזה"ל:
"ואם יאמר אומר שאפילו הרמב"ם לא אמרה אלא בפנוי הבא על פנויה בדרך מקרה, אבל זה שנשאה בחוקי הגויים והתנה עמה להיות כאשתו הוי ליה כמי שפירש שדעתו לבעול לשם קידושין. יש להשיב ולומר דאדרבה איפכא מסתברא, דאפילו לדעת אותם הגאונים שסוברים דבסתם אמרינן לשם קידושין בעל, בנדון זה לא בעל לשם קידושין דכיון שהתחילו בנישואין כחוקות הגויים הר"ז כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה ויהודית אלא כדרכי הגויים שאינם בתורת גיטין וקידושין, וא"כ אינה אצלו כנשואה אלא כפילגש בלי כתובה וקידושין... ועוד שזו לא טבלה לנדתה שהרי לא היה לנשים אחר הגזירה מקום טהרה, ואם לאיסור כרת התיר עצמו בביאתו איך יחוש לאיסור קל של פנויה."