פסק דין
עניינה של העתירה במדיניות עיריית תל אביב להתנות הקמת אוהלי מחאה בהיתר מראש ולפנות לאלתר כל אוהל שהוקם ללא אישור. מדיניות זו התגלתה לעותרים, לטענתם, אך לאחרונה, לאחר שפקחי עירייה פינו אוהלים שהוקמו על ידם ללא היתר בכיכר רבין, בשדרות רוטשילד ובשדרות נורדאו. עוד נטען ע"י העותרים, כי בקשות למתן היתר נענו באופן מצומצם ותוך דרישה מכבידה המתנה את ההיתר באישורי משטרה ומכבי אש. על כן התבקש בית המשפט על ידי העותרים, בעתירה מנהלית זו, להורות לעיריית ת"א כדלקמן:
"לבטל את מדיניות המשיבה לפיה הקמת אוהל מחאה בתחומה של העיר תל אביב יפו טעונה היתר מראש של המשיבה.
להימנע מלהפריע לעותרים ולמפגינים אחרים להקים אוהלי מחאה בשטחים ציבוריים בעיר, ולהימנע מלפנותם אך מן הטעם שהוקמו ללא היתר"
לטענת העותרים, זכות ההפגנה היא זכות יסוד המוכרת בצד חופש הביטוי כזכות חוקתית על חוקית; זכות ההפגנה ניתנת למימוש במרחב הציבורי; כיכר רבין, שד' נורדאו, שד' רוטשילד הם מרחבים ציבוריים מרכזיים בעיר וראויים לקיום פעולות מחאה ורבות אוהלי מחאה; העירייה אכן התירה הקמת מאהל מחאה בגן וולבלסקי בסמוך לתחנת הרכבת ואף הובטח כי העירייה תספק שירותים כימיים, ברזיות, הגברת תאורה ופינוי אשפה, אלא שלטענת העותרים, מיקומו של מאהל זה "במעבה גינה גדולה" אינו עולה בקנה אחד עם רציונאל חשיפתה של המחאה לקהל רחב ככל האפשר; לחופש הביטוי מעמד בכורה ועל כן יתפרשו חוקים מגבילים בצמצום; אין לראות בפקודת העיריות ובהוראות חוק העזר מקור הסמכה מפורש המאפשר לעירייה להתנות הקמת אוהלי מחאה באישור מראש או לפגוע בחופש הביטוי; כל הפגנה מעצם טיבעה משנה שגרת חיים ויוצרת הפרעה או מטרד בצורה כזו או אחרת, אולם אין בכך די כדי לפגוע קשה בחופש הביטוי וליצור משטר רישוי מראש; פסיקת בית המשפט במקרים דומים מלמדת כי לא נדרש היתר מראש ולא ניתנת סמכות אוטומטית לפנות אוהלים אלא רק לאחר עריכת איזונים ובחלוף הזמן. לסיכום טוענים העותרים כי "המשיבה מינתה עצמה ללא כל הסמכה חוקית, כרשות רישוי למחאה, והדבר נוגד מושכלות ראשונים בהלכות דמוקרטיה".
לטענת עיריית תל אביב, העתירה אינה תוקפת החלטה ספציפית אלא מדיניות, מדובר בעתירה כוללנית ודינה להדחות אך משום כך; נוכח פסיקת בית המשפט לעניין פינוי אוהלים ולאור ניתוח סמכותה על פי פקודת העיריות וחוקי העזר, הקמתו של אוהל, קל וחומר של קבוצת אוהלים או "עיר אוהלים" בתחומה של העיר מחוייבת בקבלת היתר מראש; על פי סעיף 235 לפקודת העיריות מוסמכת העירייה למנוע ולהסיר כל מכשול והסגת גבול ברחוב, ולצורך זה אף אינה נדרשת לחוקי עזר; חוק העזר קובע כי יש לקבל היתר מראש בהתאם לתנאי העירייה לכל הנחה, הקמה, הבלטה ברחוב ומעל הרחוב וכן מאפשר לראש העירייה לסלק כל דבר נמצא ברחוב בניגוד לחוק העזר; הפסיקה קבעה כי הקמת אוהלים במרחב הציבורי דורשת היתר כדין ומשלא הוקמו כדין הם מהווים מכשול המצדיק פינויים; במדינת חוק אין אדם יכול לעשות דין לעצמו, זכות המחאה אינה היתר להפרת דין ותפיסת שטח; חופש הביטוי והזכות להפגין אין פירושה כי סמכויות העירייה נסוגות או הופכות משוללות יסוד, אלא יש לאזן את זכות חופש הביטוי אל מול אינטרסים אחרים כבדי משקל; הנחת העותרים, כי יש לשקול את האינטרסים בדיעבד בהיותם כבר בשטח, משוללת יסוד; מתן היתר להקמת אהלים בהם מותרת לינה ללא הגבלת זמן מהווה מפגע החורג באופן משמעותי מהפגיעה הסבירה הנסבלת לטובת חופש הביטוי והזכות להפגין; העירייה פועלת להגשמת חופש הביטוי והזכות להפגין בתחומה ככל שניתן מתוך שיקול דעת ועריכת איזונים מתאימים.
לאחר עיון בטיעוני הצדדים והשלמת טיעון עלפה נמצא כי דין העתירה להדחות.
במישור הנורמטיבי, סמכויות העירייה להתנות הקמת אוהל מחאה או "עיר אוהלים" בקבלת היתר כדין, מעוגנת בפקודת העיריות [נוסח חדש]. סע' 235 לפקודה קובע את חובת העירייה לפנות מכשולים ברשות הרבים לרבות "תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב";
סע' 39 לחוק העזר (תל אביב יפו) שמירת הסדר והניקיון, התש"ם – 1980 קובע:
"לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה, ולא יטיל ברחוב, ולא יבליט מעל הרחוב, ולא ירשה להניח להשאיר ולהקים לתלות או להטיל ברחוב או להבליט מעל הרחוב כל דבר.. אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מראש העירייה ובהתאם לתנאי העירייה" (הדגשה שלי צ.צ).
סע' 44 לחוק העזר קובע עוד:
"ראש העירייה רשאי באמצעות כל אדם לסלק כל דבר הנמצא ברחוב בניגוד לסעיף 39 ולבצע כל עבודה המנויה בסעיפים 42 ו 43..."
על מעמד חוק העזר נאמר בעע"מ 3829/04 טויטו נ. עיריית ירושלים, נט (4) 769:
"חוק העזר נועד ביסודו לשמור על תקינות הרחובות, על ניקיונם ועל זכות המעבר והתנועה החופשיים בהם. תכלית חוק העזר נועדה למטרה ציבורית חשובה וראויה".
הנה כי כן, לשון פקודת העיריות וחוק העזר מאפשרים את פעולת העירייה למניעת הסגת גבול, תליה, הטלה, הבלטה ברחוב או מעליו, הן מראש והן בדיעבד.
בקשת העותרים "1. לבטל את מדיניות המשיבה לפיה הקמת אוהל מחאה בתחומה של העיר תל אביב יפו טעונה היתר מראש של המשיבה. 2. להימנע מלהפריע לעותרים ולמפגינים אחרים להקים אוהלי מחאה בשטחים ציבוריים בעיר, ולהימנע מלפנותם אך מן הטעם שהוקמו ללא היתר" – משמעה - בקשה ליתן לעותרים רישיון להשליט אנרכיה בשטחים הציבוריים של העיר תל אביב, לגבי מיקום האהלים, משך השהייה, אפשרות הלינה במקום, אופי הפעילות באוהלים וסביבתם וכיוצ"ב, בעוד הרשויות והתושבים כפופים לחסדיהם, ל"רצונם הטוב". ולעניין זה נאמר: "זכות המחאה אין פירושה התרת הרסן ויצירת אנרכיה שבה כל איש הישר בעיניו יעשה." (עע"מ 3829/04 ישראל טויטו יו"ר עמותת "מכל הלב" נגד עיריית ירושלים הנ"ל.
אין חולק על דבר קיומה חשיבותה ומעמדה החוקתי של הזכות לחופש ביטוי וזכות המחאה, אולם אף זכות זו, ככל זכות יסוד אחרת, מוגבלת ויחסית לזכויות יסוד ואינטרסים אחרים. זכותה של הרשות לבקר, להגביל ולהתנות את הזכות מראש בתנאים אשר ישמרו על זכויותיהם של אחרים. ניסיון גל המחאה החברתית אשתקד מלמד, כי סובלנות הרשויות ואורך רוחה בעניין הקמת האוהלים במרחב הציבורי, גרמה למטרד קשה ביותר של רעש בלתי פוסק יום וליל, תנאי תברואה קשים בשל העדר פתרונות סניטאריים, והדבר קשה ומסוכן שבעתיים בחודשי הקיץ, עומסי תנועה קשים, התגברות מעשי אלימות, הפרת סדר וכיוצ"ב. מציאות קשה זו אילצה בסופו של יום את התושבים או הרשויות להביא את עניין פינוי המאהלים תדיר לפתחו של בית המשפט עת גדשה סאת סבלם.
טענת העותרים, על פיה אין ליצור משטר רישוי מראש הפוגע קשה בחופש הביטוי, באשר כל הפגנה מעצם טבעה משנה משגרת החיים העירונית ויוצרת הפרעה במידה כזו או אחרת, הינה טענה פלסטית הממזערת לאין שיעור את ממדי ההפרעה, המטרד והסבל שנגרם על פי ניסיון העבר בהקשר של הקמת אוהלים במרחב הציבורי.
כך תוארה בהרחבה מנת סבלם של התושבים באזור מתחם המאהלים:
"מדובר במפגע של ממש ומטרד קשה לדיירי השכונה הסובלים ממפגעי תחבורה מריחות אשפה ופסולת, פגיעה בשדרות, חיבור חשמל פיראטי, רעש, עשיית צרכים גם בחצרות הבתים, דבר הגורם לצחנה ולמזיקים, חשש לבריאותם ולביטחונם, הימצאות נרקומנים במאהל ובחצרות (כפי שהוצג בתמונה ע"י השכנים) וכיו"ב, מצב המגיע עד כדי אנרכיה שיש לשים לה קץ." [כב' הש' ק. ורדי בעת"מ 1874-09-11 שפיר נ. חולדאי].