חמדאן נ' בית המשפט הצבאי לערעורים ואח'

השופט ע' פוגלמן:

           האם הונחה עילה להתערבותנו בפסק דינו של בית המשפט הצבאי לערעורים שניתן בעניינו של העותר? זו השאלה העומדת להכרעתנו.

עיקרי העובדות וההליכים הצריכים לעניין

1. העותר, תושב אזור יהודה ושומרון (להלן: האזור), הורשע בשנת 2005 בבית המשפט הצבאי בשומרון (כב' השופטים סא"ל ו' אורנשטיין, רס"ן כ' ווהבי וסרן א' לוי) במסגרת הסדר טיעון ועל פי הודאתו בעבירות ביטחוניות של יידוי חפצים מבעירים, החזקת אמצעי לחימה, ירי לעבר אדם וניסיון לגרימת מוות בכוונה. בתמצית ייאמר שהעותר הורשע בכך שבמהלך שנת 2005 השתתף בכמה הזדמנויות יחד עם אחרים באירועי ירי לעבר המחנה הצבאי דותן, שבחלקם נעשה שימוש ברובה מאולתר שהחזיק העותר ברשותו ללא היתר. עוד הורשע העותר במעורבות באירוע של השלכת בקבוקי תבערה לעבר רכב של כוחות הביטחון, לאחר שהסיע למקום האירוע אחרים שהשליכו את בקבוקי התבערה. בהתאם להסדר הטיעון השית בית המשפט (כב' השופטים רס"ן כ' ווהבי, רס"ן א' נימני וסרן א' סרי) על העותר 8 שנות מאסר בפועל ו-4 שנות מאסר מותנה למשך 5 שנים שבמהלכן נאסר על העותר לעבור עבירות כמו אלו שבהן הורשע או עבירה דומה (להלן: העונש המקורי; הפרשה הראשונה). בצד זאת ציין בית המשפט כי עונשו של העותר "מקל במידה לא מבוטלת" נוכח חומרת המעשים שבהם הורשע.

2. בשלהי שנת 2007, בחלוף כשנתיים וחצי מעת שהחל העותר לשאת בעונש המאסר שהוטל עליו, החליטה ממשלת ישראל – במסגרת מחווה מדינית – להמליץ לגורמים המוסמכים לשחרר כ-500 אסירים ועצירים פלסטינים, וביניהם העותר (החלטה 2607 של הממשלה ה-31 "שחרור אסירים פלסטינים" (19.11.2007)). משכך, ביום 21.11.2007 הורה מפקד כוחות צה"ל באזור על שחרורו של העותר מן הכלא. על פי כתב ההקלה שהסדיר את תנאי השחרור, 5.5 שנות המאסר שאותן לא השלים העותר במועד שחרורו הפכו לתקופת מאסר מותנה העומדת לחובתו למשך 5 שנים, כשהתנאי הוא שהעותר לא יעבור עבירה נוספת מהסוג שבה הורשע או כזו שיש בה לפגוע בביטחון האזור או בביטחון מדינת ישראל. בנוסף, נקבע שההקלה אינה מבטלת את המאסר המותנה שהוטל על העותר במסגרת הפרשה הראשונה (להלן: תנאי ההקלה). כמו כן, טרם שחרורו נדרש העותר לחתום על כתב התחייבות שבמסגרתו הצהיר, בין היתר, כי הוא מודע לכך שההקלה בעונשו נעשית לפנים משורת הדין, כמחווה של רצון טוב; כי הוא ער לתנאי ההקלה האמורים ומתחייב שלא לעבור כל עבירה מהסוג שבה הורשע או כזו הפוגעת בביטחון האזור או בביטחון מדינת ישראל; וכי ידוע לו שאם יפר תנאי מתנאי השחרור בית המשפט יהיה רשאי לצוות על הפעלת יתרת המאסר שטרם רוצתה במצטבר לכל עונש אחר שיוטל עליו.

           העותר חתם על כתב ההתחייבות וביום 3.12.2007 השתחרר מן הכלא. כמוסבר לעיל, במועד זה עמדו לחובת העותר שני מאסרים מותנים: האחד בן 5.5 שנים – הוא יתרת המאסר שנחסכה מן העותר עקב ההקלה; והשני בן 4 השנים שהוטל בגדר הפרשה הראשונה ונותר על כנו.

3. זמן לא רב לאחר שחרורו מן הכלא, באמצע שנת 2008 לערך, מכר העותר רובה מסוג "קרלו" לאדם אחר (להלן: הקונה) תמורת 600 ש"ח. כתב האישום בגין עבירה זו הוגש רק ביום 1.2.2011. בתום הליך הוכחות הרשיע בית המשפט הצבאי בשומרון (כב' השופט רס"ן י' נבון) את העותר בעבירה של סחר בציוד מלחמתי (להלן: העבירה השנייה) וגזר את דינו ל-11.5 חודשי מאסר בפועל – תקופת המעצר שבה היה נתון העותר עד אז. בנוסף הוארכה תקופת התנאי שנקבעה בגדר העונש המקורי בשלוש שנים נוספות; והוטל קנס כספי בסך 4,000 ש"ח. נקבע כי עונש זה הולם את חומרת המעשים ואת נסיבות ביצוע העבירה, כמו גם את רמת הענישה הנוהגת. בית המשפט שקל לקולה, בין היתר, את העובדה שמדובר במכירה יחידה של נשק מאולתר במהותו, ומבלי שהוצגו לבית המשפט ראיות הנוגעות לכוונת העותר במכירת הנשק; ואת עונש המאסר בן תשעת החודשים בלבד שהוטל על הקונה, חרף עבר פלילי דומה. אגב כך דחה בית המשפט הצבאי בשומרון את בקשת התביעה הצבאית לבטל את ההקלה בעונשו של העותר ולהפעיל את עונש המאסר המותנה מן הפרשה הראשונה, הגם שהרשעת העותר בעבירה השנייה עלתה כדי הפרת תנאי השחרור ביחס לשני המאסרים המותנים. בית המשפט קבע כי אין להיעתר לבקשה משיקולי צדק והגינות, שכן אין להלום כי על העותר יושתו 9.5 שנות מאסר בגין העבירה השנייה, שנמצא כי אינה מצויה ברף החומרה העליון.

4. יוער כי בטרם נדחתה בקשת התביעה הצבאית לבטל את ההקלה בעונשו של העותר נדרש בית המשפט לשאלת הדין החל בעניין זה נוכח השינוי שחל בו מאז שוחרר העותר ועד למועד גזירת דינו. כך, עד ליום 8.7.2008 קבע סעיף 45(ב) לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה והשומרון) (מס' 378), התש"ל-1970 כי במקרה של הפרת תנאי השחרור הנלווים להקלה מסור לבית המשפט שיקול דעת אם להורות על ביטולה (להלן: הדין הישן). לאחר המועד האמור נכנס לתוקפו צו בדבר הוראות ביטחון (תיקון מס' 101) (יהודה והשומרון) (מס' 1614), התשס"ח-2008 שקבע בסעיף 45(א) כי במקרה של הפרת תנאי השחרור יורה בית המשפט על ביטול ההקלה ועל נשיאת יתרת תקופת המאסר במצטבר לעונש המאסר המאוחר. הסדר זה אומץ בסעיף 185(א) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), התש"ע-2009, שנחתם ביום 1.11.2009.

5. מכל מקום, בשים לב לכך שמועד ביצועה המדויק של העבירה השנייה לא צוין בכתב האישום, ולאחר דיון פרשני נרחב שאינו צריך לענייננו, קבע בית המשפט שעניינו של העותר יוכרע על פי הדין הישן המקנה שיקול דעת בעניין זה; וכי נוכח מכלול נסיבות המקרה ובפרט אלו הנוגעות לטיב העבירה השנייה ולנסיבות ביצועה, אין להורות על ביטול ההקלה.