חליצת צעיר האחים, ודין חליצת מומר

הופיעה בפנינו האלמנה הגב' [פלונית]. בעלה המנוח נפטר מבלי להשאיר אחריו זרע של קיימא, ובקשתה הינה שביה"ד יזמן אותה ואת היבם לצורך סידור חליצה.

בירור שערך ביה"ד העלה כי למנוח ישנם חמישה אחים שיחי'. ביה"ד שוחח עם האח הגדול, והלה הביע התנגדות לכך שהיבמה תחלוץ לו. לדבריו, אשתו חוששת מכך, ולכן אינו מעוניין להשתתף בהליך. נציין, כי אח זה אינו שומר תו"מ. גם האח השני, שאף הוא אינו שומר תו"מ הסתייג מהעניין, אך בסופו של דבר ניאות לשתף פעולה בתנאי שהחליצה תתבצע באזור מגוריו המרוחק. נציין, כי למנוח ישנם שני אחים נוספים שאינם שומרי תו"מ, אחד מהם הינו נכה, ומטעם זה ספק אם ניתן יהיה לחלוץ לו. כמו כן, למנוח אח צעיר [פלוני] שומר תורה ומצוות שנעתר בחפץ לב ליטול חלק בחליצה.

השאלה העומדת בפנינו היא האם עפ"י ההלכה יש עדיפות לחלוץ לאח המבוגר יותר, אף שאינו הגדול. במידה שכן, האם בנדו"ד בכל זאת יש להעדיף שהיבמה תחלוץ לאח הצעיר [פלוני], שהוא שומר תו"מ, ולא לאח המבוגר יותר, שאינו שומר תו"מ.

בירור הדין

קדימותו של אח גדול ביבום ובחליצה

נאמר במשנה ביבמות (כד ע"א):

"מצוה בגדול לייבם, ואם קדם הקטן – זכה".

ובגמרא (שם, לט ע"ב), הובאה מחלוקת אם אח גדול קודם לאח קטן אף בחליצה:

"חליצת קטן וחליצת גדול - פליגי בה ר' יוחנן ור' יהושע בן לוי, חד אמר: חליצת גדול עדיפא, וחד אמר: כי הדדי נינהו. מאן דאמר חליצת גדול עדיפא, דהא מצוה בגדול, ואידך? כי אמרינן מצוה בגדול - לענין יבום, אבל לענין חליצה כהדדי נינהו".

ובביאור הסברא לחלק בין ייבום לחליצה, שבה יש הסובר שאין עדיפות לגדול על פני הקטן, מצינו לרבי יצחק קארו (דוד מרן הב"י, עיין בשו"ת בית יוסף, דיני יבום וחליצה, סימן ו, הו"ד בספר "חליצה כהלכתה"), שכתב, וז"ל:

"דסבר ר' יוחנן או ריב"ל שקטנה מאד מצוות חליצה בערך מצוות ייבום, שמצוות ייבום אהובה מאד לש"י, ולזה דקדק בה שתהיה נעשית דרך כבוד ויהי' בגדול האחין ומצוות חליצה אינה נערכת בעיני הש"י, עד שאמר שלא עשו רצונו ליבם אינו מדקדק בה שיהיה דרך כבוד אלא שתהיה עושית ע"י קטן או גדול, כמי שכועס על אחרים ואומר תעשו מה שתרצו אחר שלא עשיתם רצוני".

[עיי"ש בתשובתו המקיפה, בה הוכיח מכמה וכמה מקורות שיש להעדיף מצוות ייבום על פני חליצה].

ובבית יוסף (קסא ו – ז) הביא מרבינו ירוחם בשם הרמ"ה דמאחר שלא נפסקה הלכה במחלוקת ר"י וריב"ל, עבדינן לחומרא, ואם יש אפשרות לחלוץ לגדול, כך יש לנהוג.

משמע מדבריו, שהקדמת הגדול לקטן בחליצה היא חומרא ואינה מעיקר הדין. וכן מצינו מפורש ב"לשכת הסופרים" מהחת"ס והכת"ס (מובא בסוף השו"ע אה"ע, על סימן קסא, ועיין בספר "חליצה כהלכתה", שם), שכתבו דלענין חליצה אין מצווה כ"כ על הגדול.

והנה בנדו"ד שגדול האחים מסרב שהיבמה תחלוץ לו, יש לעיין אם פונים לשאר האחים כפי סדר לידתם, או שמאחר שהמצווה אינה נעשית בגדול, אין עדיפות לאח אחד על פני חבירו.

בענין זה מצינו בגמרא (יבמות כד, ע"א):

"תני אביי קשישא: מצוה בגדול לייבם, לא רצה – הולכים אצל אחיו הקטן, לא רצה – חוזרין אצל גדול".

ופרש"י (שם):