חוקיות תכנית המהווה שינוי לתכנית מתאר מפורטת

השופטת מ' נאור:

1.        שתי העתירות שבכותרת עניינן התכנון והבניה בשכונת מתתיהו מזרח שבמודיעין עלית, ושתיהן נוגעות לחוקיות תכנית מפורטת מס' 210/8/1 המהווה שינוי לתכנית מתאר מפורטת 210/8 שאושרה בשנת 1999. בקצרה ייאמר, ופירוט עוד יבוא, כי העתירה ב-בג"ץ 143/06 (להלן - העתירה הראשונה) בדין יסודה. היא הצביעה על בניה בלא היתר או מכח היתרים שהוצאו שלא כדין במתתיהו מזרח, וזאת כביכול מכוחה של תכנית 210/8/1 בנוסחה הקודם (להלן - התכנית הראשונה). בעתירה הראשונה ניתן ביום-15.3.2006 (הנשיא ברק והשופטים ריבלין ופרוקצ'יה) צו על תנאי המורה למשיבים לנמק מדוע לא יוכרז על ביטול האישור למתן תוקף שניתן בזמנו לתכנית הראשונה, ומדוע לא ינקטו בפעולות הדרושות לאכיפת דיני התכנון והבניה. בעתירה ניתן גם צו ביניים, שעל פרטיו וגלגוליו המדויקים אין צורך לעמוד, שמנע את המשך הבניה והמשך האיכלוס. לאחר הגשת העתירה הראשונה, ובעודה תלויה ועומדת, החליטה המדינה לבטל את הליכי התכנון של התכנית הראשונה ולהתחיל בהליכים אלה מבראשית. הוכנה תכנית שנייה הנושאת אף היא את השם 210/8/1 (להלן - התכנית השנייה). התכנית הופקדה מחדש ותוקנו הליקויים שנתגלו בתכנית הראשונה. נקבע כי מובלעות של קרקע פרטית השייכות לפלסטינאים אינן חלק משטח התכנית ויש להחזיר בהן את המצב לקדמותו. עוד נקבע כי המובלעות יגודרו ותובטח נגישות אליהן. התכנית עברה מחדש הליכי הפקדה התנגדות, ובסופו של דבר אושרה התכנית השנייה למתן תוקף בפברואר 2007. לדעתי אישורה של התכנית השנייה ריפא פגמים שאכן היו בתכנית הראשונה. לעומת זאת - משאושרה התכנית השנייה לא נותרה לעותרים עוד עילה הראויה להתקבל נגד תכנית זו. ישנם נימוקי התנגדות שהעלו העותרים נגד התכנית השנייה שהיה עליהם להעלותה מיד לאחר הפקדתה להתנגדות של תכנית 210/8, הדבר לא נעשה. העותרים לא הגישו בשנת 1999 עתירה נגד אישורה של התכנית. נימוקי התנגדות שלא הועלו אז וצריך היה להעלותם - לא ניתן עוד להעלות. גם לטענות אחרות שהעלו העותרים בדבר זכויותיהם שלהם במקרקעין עליהם חלה התכנית אין עוד מקום לאחר פסק הדין שניתן, כפי שיפורט, ב-בג"ץ 3998/06 יאסין נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (מיום 9.12.2006) לאחר הגשת העתירה הראשונה. יש לדחות אפוא אף את הטענות הנוספות שהועלו.

           בקצרה: עמדתי היא כי העתירה הראשונה שהיתה מוצדקת השיגה את יעדיה, אך מיצתה עצמה לאחר אישורה של התכנית השנייה. את העתירה ב-בג"ץ 1526/07 שהוגשה בעקבותיה, יש לדחות כיוון שהטענות המרכזיות העולות בה אינן פתוחות עוד בפני העותרים.

           עד כאן - כקליפת אגוז, ומכאן - ביתר פירוט לעתירות.

העתירה הראשונה - בג"ץ 143/06

2.        בעתירה הראשונה ניתנו עד כה החלטות ביניים, אך לא ניתן פסק דין. העתירה חשפה תופעה חמורה של בניה ללא תכנית וללא היתרים, או מכוח "היתרים" שניתנו כביכול בלא תכנית תקפה, והכל בהיקפים עצומים.

3.        בתחילת שנת 1999 אושרה "תכנית מיתאר-מפורטת" שמספרה 210/8 לשם הקמתה של שכונת מתתיהו מזרח שבישוב מודיעין עילית, ישוב הנמצא ממזרח לקו הירוק (להלן - התכנית). התכנית איפשרה להקים 1532 יחידות דיור בשטח של כ-900 דונם. התכנית פורסמה בעברית ובערבית, הוגשו ונדונו התנגדויות של תושבי הכפר בילעין והתכנית אושרה. לא היתה פניה לבית משפט זה בעתירה נגד התכנית.

4.        בתחילת שנת 2001 הופקדה תכנית מפורטת 210/8/1 (התכנית הראשונה). שהיא תיקון לתכנית 210/8. התיקון קודם על ידי היזמים ועל ידי המועצה המקומית מודיעין עילית. עיקרה של התכנית - הכפלת מספרן של יחידות הדיור והתאמת התכנית לתוואי גדר ההפרדה. לשם התאמה זו צומצמו גבולותיה המזרחיים של התכנית. התכנית הראשונה פורסמה להפקדה ואף אושרה למתן תוקף על ידי ועדת המשנה להתנגדות ביום 28.9.2005. אולם, כפי שנראה תכנית זו לא פורסמה מעולם למתן תוקף.

5.        בעניין תוואי הגדר הוגשה ביום 5.9.2005 עתירה ב-בג"ץ 8414/05 יאסין נ' מדינת ישראל על ידי ראש מועצת הכפר בילעין (להלן - עתירת הגדר). בעתירה זו הועלו טענות לגבי תכנית 210/8/1 הראשונה. הסתבר כי תכנית זו פורסמה להפקדה בעברית בלבד, ולא בערבית, וחלק מהתכנית השתרע מחוץ לתחום השיפוט של מודיעין עילית. הועלו בעתירה זו גם טענות לגבי הבעלות בחלק מהמקרקעין נשוא התכנית. בסופו של דבר הגיעה המדינה לכלל מסקנה שהתכנית הראשונה לא תפורסם למתן תוקף. ואולם, עוד לפני שהוגשה העתירה הראשונה בענייננו, ולפני מתן צו הביניים שניתן במסגרתה, נבנו שלא כדין מבנים על סמך התכנית 210/8/1 שלא נכנסה לתוקף. חלק מהדירות גם אוכלסו בפועל על ידי רוכשים. במסגרת העתירה הראשונה ניתנו צווים שמנעו את המשך עבודות הבניה וגם פעולות האכלוס הופסקו. בשלב מסויים צומצם צו הביניים בעתירה הראשונה כך שהותר לחברת הבניה חפציבה לנקוט הליכים על מנת לאפשר את סלילת דרך הגישה למתחם באופן שיהא תואם לדיני התכנון והבניה ולמצב התכנוני התקף במקום (ראו החלטה מיום 10.1.2007 המשנה לנשיאה א' ריבלין, והשופטות פרוקצ'יה ונאור).

6.        בצו על תנאי שהוצא בעתירה הראשונה ביום 15.3.2006 (הנשיא א' ברק, והשופטים א' ריבלין ו-א' פרוקצ'יה) היו שני ראשים: הראש הראשון הורה למשיבים לנמק מדוע לא יוכרז על ביטול האישור למתן תוקף שניתן לתכנית 210/8/1 ועל התחלת כל הליכי התכנון לגבי תכנית זו מראשיתם, ככל שירצו חברות הבניה בכך. ואכן, הליכי התכנון החלו מחדש כפי שדרשו העותרים בהליכים הנוגעים לתכנית זו. הראש הראשון לצו על תנאי השיג במלואו את תכליתו. בראש השני לצו על תנאי נדרשו המשיבים לנמק מדוע לא ינקטו בכל הפעולות הדרושות לאכיפת דיני התכנון בתחום תכנית 210/8/1 (התכנית הראשונה) ובכלל זה הוצאת צווי הפסקת עבודות לבניה בלתי חוקית, הוצאת צווי הריסה למבנים בלתי חוקיים, אכיפת צווים קיימים והעמדה לדין של מי שאחראי לבניה בלתי חוקית והפרה אחרת של חוקי התכנון. העותרים עומדים על טענותיהם בראש השני לצו על תנאי חרף אישורה של התכנית השנייה. ההבנה כי בנסיבות שנוצרו יש לאסור קיום הליכי תכנון - והפעם כדת וכדין - עמדה ביסוד ההחלטה לסייג את צו הביניים.

7.        האם עלינו להורות לנקוט בהליכים שתכליתם להרוס מה שנבנה שלא כדין, על אף שאושרה התכנית השנייה אשר הכשירה את הפגמים ככל שמה שנבנה תואם את התוכנית השניה? תשובתי על כך בשלילה. זוהי סנקציה בלתי מידתית בנסיבות העניין. יפגעו מכך רוכשים תמימים, שחלקם מתגוררים בפועל בדירות. הרוכשים התמימים שילמו מחיר כבד (תרתי משמע) בתקופת הביניים, ולגבי חלק מן הרוכשים אשר רכשו דירות מחברת חפציבה הנמצאת בינתיים בהליכי חדלות פרעון - ספק אם יהיה להם ממי להיפרע. לעת הזו נסתפק בתגובת המדינה מיום 21.4.2006 לפיה היחידה הארצית לחקירות הונאה של משטרת ישראל פתחה בחקירה פלילית בעניינים נשוא העתירה. על כן, לטעמי, העתירה הראשונה מיצתה את עצמה, ואין מקום לכל סעד נוסף במסגרתה, נעבור ונדון בעתירה השנייה.

העתירה השנייה - בג"ץ 1526/07

8.        לאחר אישורה של התכנית השנייה, ולקראת כניסתה לתוקף הוגשה העתירה השנייה. מקריאת העתירה עולה כי העותרים חששו שצו הביניים שהוצא במסגרת העתירה הראשונה יתבטל. קשה שלא להתרשם כי העתירה השנייה היא בגדר ניסיון למצוא בתכנית השנייה כל פגם אפשרי. בשיקולי תכנון, כמנהגנו, לא נתערב. נתעכב עם זאת על טענות העותרים בעניין אי חוקיות מהלכי התכנון.

             הטענה: יש צורך בתכנית מיתאר לפני הכנתה של תכנית מפורטת

9.        בהתנגדות לתכנית השנייה, וכן לפנינו, העלו העותרים טענה שלא הועלתה אפילו בעתירה הראשונה. לפי הטענה על פי החוק החל, שהוא חוק תכנון ערים, כפרים ובנינים משנת 1966 (להלן - החוק הירדני) לא ניתן היה לקדם את תכנית 210/8/1 בלי שאושרה קודם לכן תכנית מיתאר. בלשון אחרת: לטענת העותרים קיומה של תכנית מיתאר הנו תנאי מוקדם לפרסומה ולאישורה של תכנית מפורטת. השאלה האמורה שמעלים העותרים מתפצלת לשאלות משנה רבות כגון האם מדובר בעיר "גדולה" או בעיר "קטנה", דבר שיש לו נפקות לפי החוק הירדני; האם כוללת תכנית 210/8/1 את כל הכלול בתכנית מיתאר; האם ניתן לאשר תכנית אחת שהיא במהותה הן תכנית מיתאר והן תכנית מפורטת, ועוד ועוד. ואולם, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים אציע לחברי לקבוע כי העותרים כלל אינם יכולים להעלות במסגרת העתירה השנייה את הטענה האמורה. אבאר את עמדתי זו: כאמור, בשנת 1999 אושרה תכנית 210/8. תכנית זו מכונה "תכנית מיתאר-מפורטת" והיא מהווה תיקון לתכנית מיתאר מנדטורית. תכנית 210/8 היא בגדר עובדה מוגמרת. לא נעשה נסיון לתקוף אותה, ואפילו בעתירות שלפנינו לא התבקש, וממילא לא ניתן, צו על תנאי המבקש להכריז עליה כעל תכנית פסולה. העותרים הזכירו אמנם, לגבי פגמים שונים, כי אלה קיימים גם בתכנית 210/8, אך הם לא ביקשו צו המכריז על בטלותה. על כן עומדת על הפרק בעתירה זו רק שאלת השינויים בין תכנית 210/8 לבין התכנית המתקנת (210/8/1), ולא ניתן עוד להעלות טענות שניתן וצריך היה להעלות כנגד תכנית 210/8.

           בשאלה דומה קבעה השופטת חיות, בהסכמת חברי השופט ריבלין ובהסכמתי ב-עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים (מיום 24.11.2005):

"...צדק בית-משפט קמא בקובעו כי ככל שהעניינים עליהם מלינים המערערים מצאו את מקומם בתוכנית 4920 [התכנית הראשונה באותה פרשה - מ"נ] ולא חל בהם שינוי, חלף המועד להעלאת טענות בנדון. מסקנה זו מקובלת עלי בהתחשב בסוג הטענות המועלות. לפיכך, השאלה שראוי לדון בה מן ההיבט התכנוני נוגעת לשינוי שחל בתמהיל השימושים לפי התוכנית החדשה [שעמדה לדיון ב-עע"ם הנזכר - מ"נ] לעומת תוכנית 4920, דהיינו: הקטנת שטחי הספורט מ-2,600 מ"ר בתוכנית 4920 ל-1,250 מ"ר בתוכנית החדשה והגדלת שטחי המסחר מ- 1,150 מ"ר בתוכנית 4920 ל- 2,500 מ"ר בתוכנית החדשה."

           גם ב-בג"ץ 10042/04 נירית - ישוב קהילתי כפרי ואח' נ' שר הבטחון (מיום 21.2.2005), נאמר, בהקשר דומה:

"דינה של העתירה להידחות על הסף בשל השיהוי שנפל בהגשתה. התכנית 115/16 אושרה על ידי מוסדות התכנון המוסמכים עוד במחצית שנת 2000. אותה עת העותרים לא התנגדו לתכנית והם אינם יכולים להעלות התנגדותם לתכנית כיום, באיחור של 4 שנים, לאחר שהיזם שינה מצבו לרעה והשקיע כספים רבים בהקמת השכונה בהסתמך על התכניות המאושרות. נימוקי העותרים בעניין זה, בייחוד הנימוק הנוגע לפרוץ האינתיפדה, אינם מצדיקים את השיהוי, מה גם שאף אירועים אלו התרחשו זה מכבר."