השופט ס' ג'ובראן:
1. לפנינו עתירה לביטול פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה אשר דחה את הערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, וקבע כי אין לבטל את תוצאות המכרז שנערך על ידי המשיבה 2, נציבות שירות המדינה (להלן: הנציבות), לתפקיד רופא מינהל התעופה האזרחית בנמל בן גוריון.
2. העותר 1, ד"ר בנימין קלנר (להלן: קלנר), יליד שנת 1931, הינו טייס יוצא חיל האוויר בדרגת אלוף משנה ורופא במקצועו. במהלך חודש יולי 2003, פרסמה הנציבות מכרז פומבי מס' 342/03 (להלן: המכרז), למשרת רופא אחראי (תעופה אזרחית) מינהל התעופה בנמל התעופה בן-גוריון (כעת "רשות התעופה האזרחית" להלן: המשרה). קלנר הגיש את מועמדותו למכרז ולאחר שלא קיבל תשובה מהנציבות בירר ונענה כי המכרז נערך בהתאם למדיניות "שני המעגלים".
על פי מדיניות "שני המעגלים", אין מגבלת גיל לשם הגשת מועמדות למכרז קרי לשם ההיכללות ב"מעגל הראשון". אולם מועמדים מעל גיל 65 (גיל הפרישה דאז) אינם מוזמנים לוועדת בוחנים, קרי "מעגל שני", אלא אם לא נמצא מועמד מתאים מבין המועמדים שמתחת גיל 65.
לאחר שפנה קלנר לנציבות בבקשה לזמנו לועדת הבוחנים ובמקביל לבטל את תוצאות המכרז בו נבחר פרופ' ריבק אשר גילו היה מתחת גיל 65, ומשפניותיו נדחו, הגיש לבית הדין האזורי לעבודה בקשה למתן צו מניעה זמני לביטול תוצאות המכרז.
ההליכים הקודמים
3. ביום 27.10.2004 דחה בית הדין האזורי את תביעתו של קלנר (ע"ב 6422/03) בקבעו כי מדיניות "שני המעגלים" עומדת בדרישות עקרון השוויון ועקרון המידתיות הנגזר ממנו. בית הדין האזורי ציין כי אלמלא מדיניות "שני המעגלים" היינו עדים לאפליה בין המועמדים למשרה אשר אינם מוגבלים בגיל לבין עובדי המדינה המחויבים בגיל פרישה כאמור בחוק שירות המדינה (גמלאות) (נוסח משולב), התש"ל-1970 (להלן: חוק הגמלאות). על כן משנקבע גיל פרישה זהה לכל העובדים על ידי המעסיק, המדינה בענייננו, ומשקביעה זו היא שמביאה להגבלת מועמדותו של קלנר, הרי שהמדינה פעלה בשוויוניות. על פסק דינו של בית הדין האזורי, הגיש קלנר ערעור בפני בית הדין הארצי לעבודה.
4. ביום 27.2.2006 דחה ברוב דעות בית הדין הארצי לעבודה את ערעורו של קלנר (ע"ע 107/05). בדעת הרוב (כבוד הנשיא ס' אדלר) נקבע כי הנציבות לא הפרה את עקרון השוויון במדיניותה. המחוקק הישראלי בחר בדרך של גיל פרישה חובה וזו באה לידי ביטוי במספר הוראות חוק (חוק הגמלאות; חוק גיל פרישה, תשס"ד-2004 (להלן: חוק גיל פרישה)). בפסיקה נקבע כי הסדרים אלו של המחוקק אינם מהווים הפליה אסורה אלא הבחנה עניינית מחמת גיל. הנשיא אדלר הוסיף כי לדידו, על אף שקביעת גיל פרישת חובה פוגעת בזכויות יסוד, הרי שאלו נעשות למען תכלית ראויה של מתן הזדמנות הוגנת לעובדים חדשים בשוק העבודה. על כן במסגרת הנורמטיבית שהתקבלה בחקיקה ובפסיקה הישראלית, מעסיק רשאי לערוך הבחנה בין מי שגילו מתחת גיל פרישה ובין מי שגילו מעל גיל פרישה, ובכך לא תהיה משום אפליה. לאור זאת הנציבות, בנקטה במדיניות "שני המעגלים", המאפשרת לפתוח מכרז באופן חלקי גם למי שגילו מעל גיל הפרישה, פעלה לפנים משורת הדין.
5. בדעת מיעוט, חלק נציג העובדים, מר ש' גוברמן, על דעתו של הנשיא אדלר. לדידו, שגה בית הדין האזורי בכרכו את שאלת גיל פרישת חובה לעניינו של קלנר. מר גוברמן הפנה לסעיף 18 לחוק הגמלאות שם נקבע כי חובת הפרישה חלה על עובד ששירת עשר שנים לכל הפחות וכי נתמלאו בו התנאים לזכאות לקצבה. היות וקלנר אינו עומד בתנאים אלו, הרי שחובת הפרישה לא חלה עליו. כאשר מנתקים את סוגיית פרישת החובה משאלתו של קלנר, הרי שמניעת השתתפותו במכרז בשל גילו, הינה הפליה פסולה מחמת גיל המהווה הפרה של זכויות חוקתיות וחוקיות.
6. בעתירה שבפנינו מבקשים קלנר ועמותת המשפט בשרות הזקנה לתקוף את פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה.
טענות העותרים
7. טענתם המרכזית של העותרים הינה כי מדיניות הנציבות במכרז דנן מהווה הפליה פסולה על רקע גיל ועל כן שגה בית הדין הארצי לעבודה משדחה את ערעורו של קלנר.
8. לדברי העותרים, המכרז מציב תנאי שרירותי של גיל כרונולוגי. התנאי הינו שרירותי שכן מועמדים טובים ומתאימים עשויים להיות בצידו המבוגר של מתרס הגיל. כן מדובר בתפקיד אשר אינו דורש הכשרה ארוכת שנים או מחייבת רכישת ניסיון מעשי ממושך המצדיקים קביעת גיל כקריטריון. היות ועניין לנו בתנאי שרירותי היוצר אפליה, ממשיכים העותרים, הרי שהמכרז עומד בניגוד למספר הוראות נורמטיביות:
9. ראשית, המכרז נוגד את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק שוויון ההזדמנויות) ועומד בניגוד לחובת המדינה לנהוג בשוויון בין דורשי עבודה, חובה אשר הודגשה בפסיקה. קריטריון הגיל מפלה בין מועמדים כשירים ומתאימים אשר הגיעו לגיל 65 ובין מועמדים שמתחת גיל זה וזאת כחלופה לבחינה אינדיבידואלית של המועמדים ויכולתם האישית. בהקשר זה מציינים העותרים כי בבג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 358 (להלן: האגודה לזכויות האזרח) נקבע כי מקום שהמעביד קובע גיל כרונולוגי כאמת מידה לאי העסקתו של עובד או להפסקת העסקתו, נטל השכנוע כי אין מדובר בהפליה מפאת גיל עובר לכתפי המעסיק.
עוד מציינים העותרים כי פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה מביא למצב בלתי רצוי בו כל עובד אשר עבר את גיל פרישת חובה אך לא פרש מעבודתו, מ5צא מכלל תחולת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.
10. שנית, המכרז פוגע בזכות החוקתית לחופש העיסוק המעוגנת בחוק יסוד: חופש העיסוק. העותרים מציינים כי עניין לנו בפגיעה שאינה עומדת בכללי פסקת ההגבלה המצויים בסעיף 4 לחוק היסוד. ההגבלה המוטלת במכרז לא נעשתה כחוק ולא על פי הסמכה מפורשת. כמו כן, על אף התכלית הראויה של בחירת המועמד הטוב ביותר, הרי שהאמצעי שנבחר לשם כך, אינו עומד במבחן המידתיות. כך למשל קיימת האופציה לבחון את המועמדים בבחינה אינדיבידואלית, ובכך עדיין תושג התכלית הראויה.
11. שלישית, המכרז פוגע בעקרון השוויון ומשכך בכבוד האדם המוגן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לטענתם, עניין לנו בהפליה על רקע השתייכות קבוצתית לגיל, לה נלווית תחושת השפלה עמוקה ויצירת תחושת חוסר השתייכות לכלל החברה.
12. רביעית, המכרז מנוגד להוראות חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 הקובע כי אין להפלות בעת עריכת מכרז ממשלתי, וכהפליה תיחשב גם קביעת תנאים שלא ממין העניין. לענייננו שאלת הגיל אינה רלוונטית לשאלת כישורי המועמד ומהות התפקיד. על כן מכוח חובת הנאמנות המוטלת על הרשות המנהלית בעת עריכת מכרז כלפי אזרחי המדינה וכן מכוח החובה לתת שוויון הזדמנויות מהותי החלה על הרשות המנהלית, יש לפסול את תניית הגיל שבמכרז.
13. בטיעוניהם מדגישים העותרים כי עתירתם אינה מבקשת לערער על הסדר קביעת גיל פרישה חובה אשר עוגן בחוק גיל פרישה או למנוע מהנציבות או מרשות התעופה האזרחית להמשיך במדיניות סיום העסקת עובדים שהגיעו לגיל פרישה. העותרים מציינים כי טעה בית הדין הארצי כאשר כרך בין שאלת תנאי הגיל במכרז לבין סוגיית גיל פרישת חובה. זאת היות וקלנר אינו נכנס לקריטריונים שסעיף 18 לחוק הגמלאות מונה לשם יציאה לפרישת חובה (תנאי עשר השנים). על כן יש לדון בעתירה במנותק משאלת פרישת החובה.