חובת הנאמנות של עו"ד בתפקידו כיועץ משפטי לבין חובת הנאמנות של מי שהופקד אצלו נכס בנאמנות

א. מבוא

מונחת לפני בקשתה של שותפות עורכי הדין "ש' הורוביץ ושות' " (להלן: "הנתבעת 2") לדחייה על הסף מחמת התיישנות של כתב התביעה שהגישה חברת "שאנקול לשיווק (1937) בע"מ" (להלן: "התובעת") כנגד שותפות רואי החשבון " KPMG סומך חייקין" (להלן: "הנתבעת 1") וכנגד הנתבעת 2 (להלן: "הבקשה").

בהחלטתי מיום 30.11.2010 קיבלתי את בקשת הנתבעת 1 להצטרף כמבקשת נוספת בבקשה, תוך שהנתבעת 1 מאמצת את כל טענות הנתבעת 2 בבקשתה ובתשובתה לתגובת התובעת, כל זאת - תוך מתן זכות לתובעת להגיש תגובה משלימה לבקשה, ומתן זכות לנתבעת 1 ולנתבעת 2 להגיש  תשובתן לתגובתה המשלימה של התובעת.

ב. רקע עובדתי ועיקר טענות הצדדים

1. ביום 10.8.2010 הגישה התובעת תביעה כנגד הנתבעת 1 והנתבעת 2 (להלן: " הנתבעות") בטענה כי הנתבעות התרשלו בעת מתן ייעוץ מקצועי לעריכת הסכם אשר נחתם ביום  31.5.2000 (להלן: "ההסכם"). בהתאם להסכם רכשה חברת "שאנקול למסחר בע"מ" (להלן: "חברת האם") את מניותיה של התובעת מידיה של חברת " ICI plc" (להלן: "החברה האנגלית"). בעקבות מימוש ההסכם, חוייבה התובעת בתשלום מס. לאחר שנקטה בהליכים משפטיים הגיעה התובעת לפשרה עם שלטונות המס, וסכום המס אשר התובעת חויבה בתשלומו הועמד על סך 2,700,000 ש"ח. לטענת התובעת, רשלנותן המקצועית של הנתבעות אשר לגירסתה תכננו וערכו את ההסכם, היא שהביאה לחיוב המס שהוטל עליה, ואשר ניתן היה להימנע ממנו לו פעלו הנתבעות בצורה מקצועית התואמת את הנדרש מהן. לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעות לפצותה בסכום הכולל את סכום המס שחויבה לשלמו בתוספת גילום המס על ניזקה זה המסתכמים בסך כולל של 3,600,000 ש"ח .

2. בבקשתה המונחת לפני טוענת הנתבעת 2 כי אף אם יוכח על ידי התובעת כי כל העובדות הנטענות על ידי התובעת בכתב התביעה (והמוכחשות על ידי הנתבעת 2) הינן נכונות - דינה של התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנות. הנתבעת 2 פרשה לפני בית המשפט יריעה נרחבת של פסיקה ממנה עולה כי יום "אירוע הנזק" בתביעות בהן מועלית טענת רשלנות מקצועית הוא יום החתימה על החוזה אשר בגינו מיוחסת הרשלנות הנטענת. לטענת הנתבעת 2, מאחר וההסכם נושא התובענה נכרת ביום 31.5.2000, עברו למעלה   מ-10 שנים מיום אירוע הנזק הנטען ועד ליום הגשת התביעה. הנתבעת 2 סבורה כי בנסיבות אלה אף אם יוכח על ידי התובעת כי הנזק התגלה לה במועד מאוחר למועד חתימת החוזה, הרי שבהתאם לסעיף 89(2) בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין"), התובענה מתיישנת בחלוף 10 שנים מיום אירוע הנזק.

3. בתגובתה לבקשה טוענת התובעת "כי במועד החתימה על ההסכם לא ארע כל נזק ועל כן לא ניתן לראות במועד 31.5.2000 כמועד קרות הנזק" [סעיף ב(2) לתגובה]. התובעת טענה כי יש לראות במספר מועדים חלופיים את מועד "אירוע הנזק" כשהראשון והמרכזי שבהם הוא מועד השלמת העסקה (מועד ה-"Closing") אשר נקבע ליום 31.8.2000. לטענתה, בתאריך זה בוצעו בפועל מרבית ההתחייבויות בהן התחייבו הצדדים בהסכם מיום 31.5.2000, פעולות שרשויות המס ראו בהן לבסוף הכנסה החייבת במס.

4. עוד טוענת התובעת בתגובתה כי "השומות הוצאו לידי התובעת ביום 28.4.04 ורק לאחר מועד זה נודע לה על חיובי המס ואירוע זה ארע בשנת 2004, קרי טרם חלפו 7 שנים" [סעיף ב(17) לתגובה].

5. בנוסף מעלה התובעת בתגובתה טענה לפיה יחסיה עם התובעת 2 הם "יחסי נאמנות שהופרו וזאת אם מכח הסכם נאמנות מפורש ו/או מכללא ואם מכח "נאמנות קונסטרוקטיבית" מכח הדין ו/או ההלכה הפסוקה" [סעיף ג(1) לתגובה], ולפיכך "תחילת מרוץ ההתיישנות הוא המועד בו צד כופר בזכות של האחר מכח ההתקשרות החוזית שיצר עם הצד האחר. המועד בו כפרו הנתבעות באחריות כלפי התובעת לראשונה הינו למעשה מועד מכתב הנתבעת 1 מיום 7.3.06... ומכתב הנתבעת 2 מיום 7.3.06... ממועדים אלה בכל מקרה טרם חלפו שבע שנים" [סעיפים ג(8)-ג(9) לתגובה).

6. בתשובתה לתגובת התובעת מעלה הנתבעת 2 מספר נימוקים לקבלת בקשתה. בין השאר, טוענת הנתבעת 2 כי טענותיה של התובעת בדבר קיומה של הפרת חובת נאמנות הינן בגדר הרחבת חזית אסורה, ואף אין בהן ממש מבחינה משפטית; כי היום שבו נולדה עילת התביעה הינו יום חתימת החוזה ולא יום ביצוע ההסכם (יום ה- "Closing"); וכי  מועד הוצאת השומה על ידי שלטונות המס ביום 28.4.04 לא יכול להיחשב כמועד הראשון שבו נודע לתובעת על עמדת שלטונות המס לפיה מדובר בהכנסה חייבת במס של התובעת, שכן, בטרם מוצאת שומה לפי מיטב השפיטה על ידי רשויות המס מתקיימים הליכים של ביקורות, דיונים ושימועים, וזאת מכח הוראות חוק מפורשות לעניין זה הקבועות בפקודת מס הכנסה. בנסיבות אלה, גורסת הנתבעת 2 כי מחדלה של התובעת המתבטא באי הגשת תצהיר לגבי המועד בו נודע לה לראשונה על עמדת שלטונות המס ביחס לעסקה נשוא ההסכם מיום 31.5.2000 (להלן: " עמדת שלטונות המס"), מחייב את המסקנה שהתובעת לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי יש להחיל על המקרה דנן את תנאי החריג הקבוע בסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין המתייחס למצב בו לא נתגלה הנזק ביום בו ארע.

7. במסגרת השלמת תגובתה של התובעת לבקשה, אשר הותרה לה על ידי בהתאם להחלטתי מיום 30.11.2010 לאשר את צירופה של הנתבעת 1 כמבקשת נוספת בבקשה, טוענת התובעת כי "מקום שעילת התביעה היא רשלנות, קיומו של קשר סיבתי להבדיל מרכיב הנזק (במקרה שלפנינו חיוב בשומה) אין לו ביטוי מוחשי פיזי והוא נקבע בתהליך מחשבתי של הערכת נתונים. במקרה דנן תהליך מחשבתי זה מטעם התובעת היה צריך לגלות שהנתבעות רואי החשבון ועורכי הדין מהשורה הראשונה שליוו אותה וייעצו לה לאורך שנים הכשילו אותה במעשה ובמחדל. תהליך מחשבתי זה יכול היה להתגבש לכל המוקדם נוכח מנגנוני החסיון והאמור לעיל רק ביום בו ראתה כלא מאמינה את החיוב במס שהוצא כאמור ביום 28.4.04" (סעיפים 11 ו-12 לתגובה המשלימה) (ההדגשות במקור - ב.א.).

8. במסגרת תגובתה המשלימה לבקשה צרפה התובעת תצהיר מטעם מנהלה, מר שלמה אנקול. בתצהיר זה הצהיר מר אנקול כי "בנסיבות דנן רק ביום 28.4.04 ניתן ביטוי מוחשי ופיזי לנזק שלטענת התובעת נגרם בשל התרשלותן של הנתבעות. יתרה מכך, על קיומו של קשר סיבתי בין מעשי הנתבעות לנזק הנטען בכתב התביעה ידעה התובעת רק במועד הוצאת השומה כאמור (28.4.04) וזאת לכל המוקדם..." (סעיפים 6 ו7 לתצהיר).

9. כפועל יוצא מכך, במסגרת השלמת תשובתה לתגובת התובעת, טוענת הנתבעת 2 כי אין לקבל טענה חדשה זו אשר התובעת העלתה לראשונה במסגרת תגובתה המשלימה לבקשה, וזאת - הן בשל האיחור בהעלאת טענה זו, והן מאחר ולגופו של ענייין "במקרה הרגיל מתגלה הקשר הסיבתי בד בבד עם גילוי הנזק, או למצער - מספר שניות או דקות לאחר מכן. נתאר לעצמנו את הסיטואציה, בה התובעת מוזמנת לדיון בפני רשויות המס, ובדיון זה הן מודיעות לה כי בכוונתן לסווג את הכספים שהועברו אליה (והחוב שהומר במניות) בשנת 2000 כהכנסה חייבת במס. נזכור כי לטענת התובעת... הנתבעות הן אלה שהיו אחראיות על תכנון המס בעסקה ושירותיהן נשכרו לשם תכנון המס (טענה המוכחשת כמובן על ידי הנתבעות). על כן, ברור לחלוטין כי בדיוק באותו רגע בו התגלה לתובעת על אודות תשתית החיוב במס ערכה התובעת בנקל את אותו "תהליך מחשבתי של הערכת נתונים" בגדרו הסיקה בוודאי כי מתקיים קשר סיבתי בין התנהגות הנתבעות לבין הנזק שנגרם לה" (סעיף 41 לתשובה המשלימה של הנתבעת 2).

10. בנוסף, טוענת הנתבעת 2 כי על אף ההזדמנות החריגה שניתנה לתובעת על ידי בית המשפט בכך שהותר לה להתייחס לתשובת הנתבעת 2 לתגובת התובעת, הרי שבמסגרת תגובתה המשלימה לבקשה, וכן בתצהירו של מר אנקול שצורף להשלמת תגובתה - נמנעו התובעת ומנהלה מלנקוב במועד בו נודע להם לראשונה על עמדת שלטונות מס הכנסה לפיה מדובר בהכנסה של התובעת החייבת בתשלום מס, תוך שהם מעדיפים לנקוב אך בתאריך הוצאת השומה כמועד בו נודע להם לראשונה על הנזק שנגרם לתובעת. לטענת הנתבעת 2 "לא בכדי הסתירה התובעת מסמכים חיוניים, נמנעה מלצרפם לכתבי טענותיה ואף התנגדה לבקשת הנתבעת 2 לעיון בתיקי ערעורי המס (ראו פרק ב(3) לכתב ההגנה מטעם הנתבעת 2). ניתן להניח שהתובעת חוששת, כי חשיפת החומר מתיקי המס והצגת המסמכים הרלוונטיים תגלה כי הפניה הראשונה של רשויות המס אליה בעניין היתה למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה, וממילא תקרוס טענתה בדבר גילוי מאוחר של הנזק" (סעיף 24 להשלמת תשובת הנתבעת 2; ההדגשות אינן במקור - ב.א.).

11. במסגרת השלמת תשובתה לתגובה המשלימה של התובעת לבקשה מצטרפת הנתבעת 1 לכל הטענות המועלות על ידי הנתבעת 2. בנוסף טוענת הנתבעת 1 כי מאחר ורק אי ידיעת עובדות יכול שתדחה את מרוץ ההתיישנות, ומאידך - אי ידיעת הדין אינה דוחה את מועד תחילתו של מרוץ ההתיישנות, הרי שאין לקבל את טענת התובעת לפיה תחילת מועד מרוץ ההתיישנות הוא במועד בו נודע לה על סיווגן המשפטי על ידי רשויות המס של הפעולות שבוצעו כבר בשנת 2000, שכן "טענת התובעת מתמצית באי ידיעת הוראות הדין (קרי: האם פעולות מסוימות מהוות הכנסה חייבת במס) ביחס לעובדות שהיו ידועות לה מלכתחילה (הפעולות עצמן), והרי הלכה היא אי ידיעת הדין אינה משעה את מרוץ ההתיישנות." (סעיף 15 להשלמת תשובת הנתבעת 1) (ההדגשות במקור - ב.א.).

12. הנתבעת 1 אף מפנה לנטען בכתב הגנתה, במסגרתו נטען כי יש לסלק את התובענה על הסף אף בשל השיהוי הכבד שקדם להגשתה. לטענת הנתבעת 1 טענה זו מתחזקת נוכח תגובת התובעת לבקשה שכן "מעיון בתגובת התובעת עולה כי לשיטתה של התובעת עצמה, התביעה הוגשה על ידה ימים בודדים לפני חלוף תקופת ההתיישנות... התנהלות התובעת לאורך השנים מלמדת כי התובעת ישנה על זכויותיה וכי היא ויתרה על זכותה (המוכחשת) לתבוע את הנתבעות. זאת, הן כשנמנעה מלפעול מיד לאחר שנערכה ביקורת רשויות המס ונגלה לה על חיובי המס בגין העסקה; הן כשנמנעה מלפעול לאחר שנדחו השגותיה על השומות; והן כשנמנעה מלפעול לאחר הגשת הערעורים מטעמה לבית המשפט על שומות המס... במיוחד חטאה התובעת כאשר מאז המועד בו ניתן פסק הדין המאשר את הפשרה שהושגה בינה לבין רשויות המס (יוני 2009) ועד למועד הגשת התביעה (אוגוסט 2010) שקטה התובעת על שמריה, על אף שלשיטתה עצמה מדובר היה בדמדומי תקופת ההתיישנות, ובמשך כארבעה עשר (14) חודשים (!) לא עשתה מאום... בהקשר זה יוער כי הנתבעת 1 פנתה לרשויות המס בבקשה כי ישיבו לה מסמכים אשר נלקחו מידיה לצורך חקירתו הפלילית של בעלי התובעת, אך פנייתה זו טרם נענתה עניינית, ובהחלט ייתכן כי בעקבות חלוף הזמן יוצר מצב בו לא כל המסמכים יושבו אל הנתבעת 1" (סעיף 49 להשלמת תשובת הנתבעת 1) (ההדגשות אינן במקור - ב.א.).

ג. דיון והכרעה

13. לאחר שעיינתי בכתב התביעה, בבקשה לסילוק על הסף שהוגשה על ידי הנתבעת 2, בתגובת התובעת לבקשה זו, בתשובת הנתבעת 2 לתגובת התובעת לבקשה, בתגובתה המשלימה של התובעת, ובהשלמות של תשובות הנתבעות לתגובה המשלימה של התובעת, על נספחיהם והתצהירים שצורפו לכתבי טענות אלה, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה לסילוק התובענה על הסף מחמת התיישנות להתקבל מהטעמים שיפורטו להלן.

ג1. כלל ההתיישנות - המתווה הנורמטיבי