חברת א.א.נ.י. עבודות שיפוצים ופיתוח בע"מ נ' החברה הממשלתית לתיירות ואח'

פסק דין

1. ראשיתו של הליך בבקשה לסעד זמני: צו מניעה זמני שיאסור מימוש הערבות הבנקאית ע"ס 100,000 ₪ שנתנה התובעת לנתבעת כמוטבה, כחלק ממכרז אליו ניגשה התובעת. תחילה ניתן צו זמני עד לדיון במעמד הצדדים, ולאחריו, בהחלטתי מיום 17.02.10, קבעתי כי צו המניעה יעמוד בעינו עד להחלטה בתביעה העיקרית (שעניינה בצו מניעה קבוע). כידוע, ברגיל לא ימנע ביהמ"ש חילוטה של ערבות בנקאית אוטנומית אך בשל מחלוקת ביחס לעסקת היסוד, כאשר כל צד מטיח בחברו שהוא המפר. מחלוקות מעין אלה ברגיל אינן מונעות החילוט, ודינה של המחלוקת להתברר בגדר תביעה בעסקת היסוד או תביעת השבה של כספי הערבות, לאחר שחולטה (ראה סקירת הדין בהמשך). עם זאת לכל כלל יש חריג, ובמקרה זה לדידי עמדה התובעת לצורך הסעד הזמני, בהמחשה לכאורית של החריג שעניינו בנסיבות מיוחדות והתנהגות שרירותית של הנערב. קביעתי זו התבססה על העובדה שמפקח הפרויקט המליץ לנתבעת על שחרור כספי הערבות, ועל כן חזקה כי בדק את טענות הנתבעת לגבי ליקויים ופיגורים מצד התובעת בטרם שעשה כן. מאחר שכך, עבר הנטל לנתבעת להפריך קיום החריג לעצמאות הערבות של "נסיבות מיוחדות", שכוחו עמו למנוע החילוט במקרים נדירים. היה עליה להמחיש מדוע ניתנה המלצת אותו מפקח מטעמה והכיצד מקרין הדבר על חריג הנסיבות המיוחדות - שהרי על סמך המלצותיו של אותו מפקח גם טענה הנתבעת לפיגורים ולקויים, בגינן קמה זכותה לחלט הערבות. בדיון בסעד הזמני לא הרימה המשיבה אותו נטל שעבר אליה בנסיבות. לא הוגש תצהיר המפקח באותו שלב, והמשיבה הסתפקה בסקירת הדין הכללי ביחס לערבות בנקאית, ובאמרות כלליות לפיהן המפקח הנו גורם ממליץ ולה שמורה ההכרעה (ברור שכך פני הדברים, אלא שבנסיבות עבר אליה כאמור הנטל להמחיש עמדתה, ולו לכאורית לצרכי הסעד הזמני, לאור אותה המלצה של המפקח). לפיכך נקבע כאמור שהצו הזמני יעמוד בעינו עד להכרעה בהליך העיקרי.

הסעד בתביעה העיקרית חופף הסעד הזמני - מתן צו מניעה קבוע שיאסור מימוש הערבות; וצו עשה להשבת הערבות לידי התובעת.

המחלוקת העובדתית

2. התובעת הינה חברה לעבודות שיפוצים ופיתוח. ביום 09.09.07 התקשרה עם הנתבעת, חברה ממשלתית המהווה 'זרוע מבצעת' של משרד התיירות (להלן: "חמ"ת") בהסכם לביצוע עבודות בניה, חשמל ומסלעות בפרויקט גרעין הכפר- ריחנייה. ההתקשרות בחוזה היא תולדת מכרז בו זכתה התובעת לאחר שהציעה לבצע את העבודות תמורת סכום של 684,701 ₪. כמקובל, במעמד החתימה על ההסכם וכתנאי מתנאי המכרז, הפקידה התובעת בידי הנתבעת ערבות בנקאית לטובת הנתבעת, ע"ס 100,000 ₪ .

3. במהלך העבודות בפרוייקט, הגישה התובעת לנתבעת 2 חשבונות חלקיים, ולבסוף הוגש לה באמצעות המפקח על הפרוייקט, המהנדס שרגא אלרום, חשבון סופי מס' 3 הכולל עבודות נוספות שבוצעו ואשר לא היו כלולות בחוזה ההתקשרות.

לטענת התובעת, לאחר בדיקה והתחשבנות, לרבות קיזוז עשרות אלפי שקלים מהכספים המגיעים לתובעת בגין העבודות הנוספות, סוכם בין הצדדים כי החשבון הסופי מס' 3 אשר אושר ביום 14.03.08 יתקבל כחשבון סופי; כך שעל הנתבעת לשלם לתובעת סך של 169,479.93 ₪+ מע"מ בסה"כ. כלומר, מדגישה התובעת, המפקח כבר הביא בחשבון ליקויים ופיגורים של התובעת לאחר התחשבנות וקיזוז שכבר הפחית. לאחר הסיכום הנ"ל, העביר המפקח לצדדים אישור חשבון סופי והמליץ לאשר את ההסכם ולשחרר את הערבות הבנקאית, במכתב מיום 20.4.09, שנזכר בהחלטתי בסעד הזמני, וזו לשונו:

"הקבלן הגיש חשבון סופי לפרויקט מס' 4 . לאחר בדיקה סוכם לקבל את חשבון מס' 3 שאושר ביום 14.3.08 בסכום מצטבר 169,479.93 + מע"מ כחשבון סופי. לקבלן אין דרישות כספיות נוספות. המפקח ממליץ לאשר סיכום זה ולשחרר לקבלן את הערבויות הבנקאיות המצויות בחמ"ת בפרויקט זה".

אלא שביום 03.02.10 העבירה הנתבעת דרישה למימוש הערבות הבנקאית לבנק הפועלים. התובעת טוענת כאמור שמדובר בהתנהגות שרירותית של הנתבעת, בניגוד להמלצת המפקח מטעמה שהוא שאמון על בדיקת ליקויים ופיגורים, כגורם המקצועי בשטח, והרי לשם כך נשכרו שירותיו.

4. הנתבעת טוענת לזכותה לחלט הערבות מכוח הפרות החוזה של התובעת. כך, ביום 10.09.07 נשלח לתובעת צו התחלת עבודה ליום 07.10.07, כאשר על פי תנאי ההסכם, על התובעת לסיים את ביצוע העבודות לא יאוחר מ-5 חודשים מיום תחילת הצו, היינו עד ליום 07.03.08.

התובעת מצידה גרמה לעיכוב יומיומי בביצוע הפרויקט, אשר הוביל לפיגור משמעותי בכל לוחות הזמנים, ובחלק ניכר מהתקופה לא ביצעה עבודה כלל. מפקח הפרויקט, מר שרגא אלרום, שב והתריע במהלך ביצוע העבודות אודות הפיגורים אשר נבעו הן בשל חוסר בכוח אדם והן בשל חוסר בכוח אדם מיומן אשר ביצע עבודה רשלנית ובניגוד לתוכניות, וכן בשל העדרו של מנהל עבודה בתובעת אשר היה יכול למנוע את העבודה הרשלנית. לשם המחשה, טוענת הנתבעת, כי התובעת החלה בביצוע העבודות רק ביום 21.11.07, כחודש ומחצה לאחר המועד שנקבע להתחלת העבודה. בסופו של דבר חדלה התובעת מביצוע העבודות באתר והודיעה לחמ"ת בחודש יולי 2008, כי היא מסכימה להוצאתה מהפרויקט, ויודגש - מבלי שסיימה אפילו מחצית ממנו.

בעניין זה השיבה התובעת כי העיכובים בלוחות הזמנים חלו בשל בעיות שעלו תוך כדי ביצוע העבודה, אשר אינם בשליטתה ולא באשמתה, ונבעו בעיקר מכשלים תכנוניים ואי התאמות בין התכנון לתוואי השטח. אותן אי התאמות הצריכו בתורן ביצוע עבודות נוספות, עליהן לא קיבלה תשלום. מאחר וטענותיה להשלמת התשלום בגין העבודות הנוספות לא זכו להתייחסות, ביקשה לדבריה להפסיק את העבודה באתר.

5. לאחר בקשת התובעת להשתחרר מהפרויקט, בוצעה התחשבנות ביחס לעבודות שבוצעו על ידה, נערך חשבון סופי ובהתאם לו שולם התשלום האחרון. טענות התובעת לעבודות נוספות נבדקו הן ע"י המפקח והן ע"י בורר חיצוני (אינג' אריה גלר), ורובן נדחו מאחר ונכללו בדרישות ההסכם מלכתחילה. ביום 24.02.09 הודע לתובעת על סילוק ידה מהפרוייקט (כמעט שנה לאחר חלוף המועד לסיום הפרוייקט), אולם בשל מורת רוחה, הוזמנה לפגישה ביום 08.03.09 בסיומה הוחלט כי אין מקום לשנות מההחלטה.

6. לטענת הנתבעת, על אף שהיה באפשרותה לחלט את הערבות באופן מידי, החליטה לפנים משורת הדין, להמתין עד לגיבוש מלא של נזקיה, הכוללים הערכת היקף העבודות שלא בוצעו ע"י התובעת והערכת שווי העבודות שיש צורך לתקן. בזמן זה הותירה התובעת את הערבות הבנקאית בתוקף ואף ביקשה להאריך את תוקפה מעת לעת. ביום 24.09.09 פרסמה הנתבעת מכרז חדש להשלמת העבודות בפרוייקט, כשבסופו זכתה חברת האחים עאמר בניה שיווק והחזקות בע"מ עם הצעה של 784,394.5 ₪ כולל מע"מ. הנתבעת מציינת כי ההצעה החדשה בגין רכיבי העבודה הזהים היתה גבוהה מהצעת התובעת בעשרות אלפי שקלים, ומכאן שלו היתה משלימה התובעת את הפרוייקט, היו נחסכות מן הנתבעת הוצאות עודפות אלה. בנוסף היא מציינת, כי כפועל יוצא, נאלצה לבצע מחדש חלק מהליכי התכנון. בשל כך נדרשה לשלם שכ"ט נוסף לאדריכל ולמפקח הפרוייקט, אשר שכרם נגזר משווי העבודות. סכומים אלו עולים על סכום הערבות ועומדים על 160,000 ₪.

7. מציינת הנתבעת כי חישוב זה אינו כולל את הפיצוי המוסכם לפי ההסכם, לפיו בגין כל יום איחור במסירת העבודה ישלם הקבלן סכום של 3,000 ₪.

די באיחור של 34 יום במסירה על מנת שסכום הפיצוי המוסכם יעלה על סכום הערבות הבנקאית. הנתבעת מפרטת, כי היקף העבודות שבוצע בפרויקט בפועל היה בסך 169,479 ₪+ מע"מ- 26.2% מהיקף הביצוע החוזי (645,899 ₪+מע"מ), היינו כי גם תקופת העבודה היתה אמורה להתקצר ל-26.2% מהזמן שהוקצב לה ולעמוד על 40 יום. בפועל סולקה התובעת בפיגור של 5 חודשים ממועד הסיום המתוכנן של הפרוייקט ועוד 3 חודשים ו-20 יום מתקופת הביצוע המקורית. לפיכך, גם בחישוב מיטיב עומד סכום הפיצוי המוסכם המגיע לנתבעת על 720,000 ₪.

דיון

8. מטעם התובעת הוגש תצהירו של אחמד אבו סלאח, מנהל התובעת (ת/1). מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר אריק קודלר, סגן מנהל אגף כלכלה, ולשעבר סגן מנהל אגף ביצוע בנתבעת (נ/1) ושל מר שרגא אלרום, המפקח מטעם הנתבעת על הפרוייקט (נ/2).

9. לטענת התובעת, דרישת הנתבעת לחילוט הערבות נגועה בחוסר תום לב קיצוני, שכן ידעה כי אין כל עילה לכך, לאור ההסכמות עם המפקח. המפקח אלרום, לטענתה, הוא הגורם המוסמך לערוך את החשבונות וההתחשבנות בין הצדדים, והוא זה שבדק ואישר את החשבונות שהגישה התובעת. לטענתה, הנתבעת לא העלתה בפניה שום טענה לנזק או פיצוי, אלא עד לאחר עריכת מכרז חדש, תוך נסיון לגזול מהתובעת כספי הערבות. במקרה כזה, בו אושרו העובדות לאחר ששוקללו כל הטענות, ועדיין הוגשה בקשה למימוש הערבות, הוכר חריג תום הלב בפסיקה.

לסוגיה זו התייחסתי כאמור בהחלטה בעניין הסעד הזמני. אלא שאקדים ואציין כי לאחר שהוצגה בפניי מסכת בראיות בהליך העיקרי, והנתבעת השלימה את הנצרך להצגה, הגעתי למסקנה כי דין התובענה להידחות, היינו דין צו המניעה הזמני להתבטל. סביר שזו היתה התוצאה עוד בשלב הסעד הזמני, לו הציגה הנתבעת כבר אז מה שנצרך בנסיבות להצגה. הוצגו אמנם אותן תכתובות של המפקח אלרום בהן הוא מתריע על אופן עבודה לקוי ופיגורים; אולם אותו מפקח כאמור , שהיה הגורם הרלבנטי ביותר אף לצורך הסעד הזמני, לא נתן תצהיר ולא התייצב על מנת להסביר שיקוליו במכתב ההמלצה שנתן לבסוף, לשחרר הכספים לקבלן. הדברים הושלמו אך בשלב הבאת הראיות בהליך העיקרי.