ועדת ערר תקבע כי מבוטח זכאי לקבל שירות בריאות במדינת חוץ, אם שוכנעה כי מתקיימות הנסיבות הרפואיות המפורטות בתקנה 3(א), ורשאית היא לקבוע כי מבוטח זכאי לשירות בריאות כאמור בשל נסיבה רפואית חריגה."
תקנה 5 קובעת כי הערר יוגש באמצעות המנהל, בצירוף החלטת קופת החולים, ומכלול התיעוד הרפואי שהוגש לקופה ונדרש. במסגרת הוראות החוק ותקנות הבריאות ומכוחן, מוסמכת הוועדה לדון במערך הזכויות והחובות של המבוטח בקופת חולים, בתחומים מסוימים בהם ניתן להתיר מתן שירות רפואי של "בדיקה, אבחון, טיפול וניתוח" בחוץ לארץ, לרבות זכאות המבוטח למימון טיפול רפואי של השתלות אברים בחו"ל מסוג השתלת כליה מן החי ומן המת.
15.על פי מהותה וסמכויותיה, ועדת הערר היא גוף רפואי מעין שיפוטי. במסגרת זו, התנהלותה של ועדת הערר והחלטותיה כפופות לעיקרי הצדק הטבעי, לרבות לעקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית ותקנת הציבור, ולכללי המשפט המנהלי.
החלטותיה של ועדת הערר נתונות לביקורתו השיפוטית של בית הדין האזורי לעבודה.
16.נוסיף כי התנאים לקבלת מימון מהקופה להשתלת אברים במדינות חוץ נקבעו בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל כדלקמן:
"קופת החולים המקבלת פניה לאשר מימון השתלה מן החי, צריכה לשלול את החשש כי המדובר ב"סחר איברים", על ידי מידע מפורט מן הנתרם. המידע הנדרש יכלול, בין היתר, את כל אלה:
א.זהות התורם ואזרחותו;
ב.הגורם באמצעותו הושגה התרומה, ודרך השגתה;
ג. תצהיר של התורם והנתרם, ערוך על ידי עו"ד, כי תרומת האיבר מן הנתרם לא נעשתה כנגד כסף או שווה כסף, או כנגד הבטחה למתן כסף או שווה כסף מן הנתרם או אחר עבורו, לתורם או לאדם אחר;
ד.התורם והנתרם יפרטו כל נתון רלוונטי בדבר קשרים, היכרות קודמת וכדומה העושים את התרומה האלטרואיסטית לסבירה בנסיבות, ויספקו כל חומר או מסמך שיש בו לתמוך באמיתות הנתונים שנמסרו;
ה.אישור המוסד הרפואי בחו"ל או גוף רשמי אחר באשר לזהות נותן התרומה, וכל בדיקה שביצע על מנת לשלול חשש כי הפעולה בוצעה בכפיה, או תוך סחר באיברים.
גם כיום, לאחר חקיקת חוק השתלת איברים, נוהגים על פי כללים אלה בהתאם לסעיף ד' לחוזר המנכ"ל המורה כי "כללים אלה ישמשו את המשרד, גם בעתיד".
17.לא אחת נקבע בפסיקת בתי הדין כי השתלת אברים במדינות מתפתחות נגועות בסחר באברים ונטל ההוכחה כי אין מדובר בסחר באברים מוטל על המבוטח, היינו התובע, מן הטעם שלו הגישה לכלל הגורמים המעורבים בהליך ההשתלה והאפשרות להמציא את הראיות בדבר תקינותו של הליך ההשתלה .
מן הכלל אל הפרט
18.ועדת הערר דנה בהרכב מלא בנושא ערעורו של התובע וקבעה כדלקמן:
"תיאור תמציתי של עובדות המקרה:
א. העורר אובחן בשנת 2004 כסובל מתסמונת פוליציסטית של הכליות.
ב. במהלך השנים הבאות, חלה התדרדרות הדרגתית בתפקודי הכליות.
ג. מתוך רצון לעבור השתלת כליה, פנה הנ"ל למתווך, אשר הסדיר את ההליך.
ד. במאי 2009 טס הנ"ל לבקו באזרבייג'ן, שם הושתלה לו כליה מתורם חי.
ה. העורר פנה בתביעה למבטח להחזיר הוצאות בגין ההשתלה.
ו. המבטח דחה את התביעה ונימק את סיבת הדחייה.
ועדת הערר פועלת מתוקף סמכות חוזר מינהל רפואה מס' 73/2002. התקנות המפורטות במסמך זה קובעות שיש לקבל את הערר בחלופה א' במידה ומתקיימים שני תנאים מצטברים:
(1) המבוטח אינו יכול לקבל בישראל את שרות הבריאות או שרות בריאות חלופי.
(2) למבוטח נשקפת סכנת אובדן חיים אם לא יקבל את שרות הבריאות המצוין.
במקרה הנדון, שני התנאים לא התקיימו בנפרד או במצטבר. העורר יכל בבוא העת (עם התחלת הדיאליזה) להירשם ברשימת הממתינים של מרכז ההשתלות, דבר שלא עשה, ולהמתין להשתלת כליה בארץ, כמו כל שאר המטופלים באי ספיקת כליות סופנית הממתינים להשתלה. השתלות כליה נעשות בארץ בהצלחה מרובה ביותר. עש להשתלה, יכל העורר במקרה הצורך לקבל טיפול חלופי בדיאליזה ללא קושי מיוחד. כמו כן, ברור הוא שהמטופל לא היה באף שלב טרום ההשתלה במצב בו נשקה לו סכנת חיים אלמלא לא היה עובר השתלת כליה.
בחלופה ב' נקבע שעל ועדת הערר לקבוע זכאות של עורר לשרות המבוקש (השתלת כליה) בשל קיומה של נסיבה רפואית חריגה. במקרה זה, ברור שלא היתה סיבה רפואית חריגה שהצריכה השתלת כליה מיידית.
ועדת הערר פועלת גם תוך ישום חוזר מנכ"ל 7/06 שנושאו 'מימון השתלות אברים ממדינות חוץ' והנחיות לשכת היועצת המשפטית של משרד הבריאות מפברואר 2007. ההנחיות קובעות באופן מפורש כי'מקום שהוועדה לא שוכנעה כי נשלל קיומו של חשש ממשי לסחר אברים – עליה לדחות את הערר'. לדאבוננו הרב, במקרה הנדון לא יכולנו לשלול קיומו של סחר אברים. לא מצאנו במסמכים המצורפים הצהרה או הוכחה מהתורם, מהמרכז הרפואי בו בוצעה ההשתלה ולא מכל גורם אחר המעידים שהמניעים להשתלת מן החי היו אלטרואיסטים.
היות ובמקרה הנדון חלופות א' ו ב' לא התקיימו ומאחר ולא יכולנו לשלול סחר באברים, הועדה נאלצת פה אחד לדחות על הסף את הערר של א.ב.".
19.לאחר שבחנו את החלטת הוועדה בראי הדין, הפסיקה וההנחיות המפורטות בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל הגענו לכלל מסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת הוועדה ומכאן שאין מקום לבטלה. נפרט את הטעמים להלן.
20.ראשית, התובע לא המציא אסמכתא כלשהיא שבאמצעותה ניתן לאמת את זהות התורם ואזרחותו; אין מחלוקת שההשתלה בוצעה באמצעות מתווך של השתלות איברים מן החי, תמורת כסף; לא נמסר תצהיר של התובע והתורם כי תרומת האיבר לא נעשתה כנגד כסף או כנגד הבטחה למתן כסף; התובע לא מסר כל נתון רלוונטי בדבר קשרים, היכרות קודמת העושים את התרומה האלטרואיסטית לסבירה; התובע לא מסר כל מסמך רשמי של בית החולים או גוף רשמי אחר באשר לזהות נותן התרומה; התובע לא צרף קבלה או מסמך מבית החולים ששילם עבור ההשתלה ויתרה מכך לא הציג כל פרוט לגבי התפלגות הסכומים הנטענים ביחס לכל הוצאה. נציין כי התובע הגיש לבית הדין מספר אישורים על העברות בנקאיות מחשבון על שם ד"ר אסטרקין וכן חשבונית מחברה בשם "ספקטרום" שלא הבהיר כלל מה מידת מעורבותה ותפקידה בהליך שעבר.
למעשה התובע לא הציג כל ראיה בדבר תקינות הליך ההשתלה, אלא הטיל את האחריות לסיפוק הראיות על הנתבעות לאור העובדה שלהן יכולת כלכלית גבוהה לשאת בעלויות. טענה זו אינה מקובלת עלינו בנסיבות בהן נטל ההוכחה מוטל על כתפיו ואין הוא יכול להתנער ממנו מחמת חסרון כיס.
21.זאת ועוד, התובע מודה כי לא הייתה לו כל היכרות מוקדמת עם התורם וכי ההיכרות נעשתה באמצעות המתווכת לה שילם ממיטב כספו. התובע אינו יודע מה הסכום שהעבירה המתווכת לתורם מתוך הסך של 100,000 אירו ששילם לטענתו למתווכת וסביר כי הועבר לידי התורם סכום לא מבוטל בגינו הוא מוכן היה "לתרום" את כלייתו שאם לא כן לא ברור מדוע אדם זר ממדינה זרה יתרום כלייתו לישראלי שאינו מכיר ואינו עתיד להכיר. ומשכך, סביר כי מדובר בהשתלה שנערכה תוך סחר באברים.
22.נדחית אף טענת התובע לפיה מדובר בהשתלת אברים מסחרית שאין בה פסול, גם אם ניתנה לתורם תמורה כספית. כבר נקבע בפרשת ביטון כי " תמורה כספית ישירה עבור תרומת הכליה ונטילתה מגופו של התורם החי הינה סחר באברים פשוטו כמשמעו, וככזה פסול מכל וכל." משלא הוכח מניע אלטרואיסטי לתרומה שוכנענו כי מדובר בסחר אברים.
23.לאור כל האמור נקבע כי התובע לא הרים את הנטל המוטל עליו, ולא הוכיח כי מדובר בתרומה אלטרואיסטית וסבירה בנסיבות העניין וכי היא עומדת בתנאי סעיף 5 לחוק השתלת איברים ובכללים שנקבעו בסעיף ג(1) לחוזר המנכ"ל.
24.שנית, מקובלת עלינו טענת הנתבעות כי התובע לא טען לפגמים בראיות שהוצגו בפני ועדת הערר כי אם לפגמים במסקנה אליה הגיעה הוועדה בעקבות אותם מסמכים וראיות שהוצגו בפניה. כמו כן, מקובלת עלינו טענת משרד הבריאות כי על דרך הכלל אין הוועדה מקיימת שימוע בעל פה, אלא אם קיימות נסיבות מיוחדות בגינן לא ניתן להסתפק בשימוע בכתב. התובע לא הצביע על נסיבות מיוחדות אלה, ומשכך התקיים שימוע בכתב בלבד.
באשר לטענתו כי היה על הוועדה לחקור את הצדדים ולשאול שאלות שהיו עשויות להשפיע על החלטתה הרי, שהוא בעצמו מודה כי לא חלה על הוועדה החובה לעשות זאת, אלא יש באפשרותה לפנות אל הצדדים לבקשת חומר או פרטים נוספים ככל שנדרש ומשכך אין בידנו לקבל טענתו זו.
25.סיכומו של דבר הגענו לכלל מסקנה כי החלטת הוועדה הינה מוצדקת וסבירה בנסיבות העניין. לא בנקל יתערב בית הדין בהחלטת הוועדה שאין חולק שהיא גוף מעין שיפוטי. ברי כי אין בית הדין שם את שיקול דעתו במקום שיקול דעת הוועדה, ואין הוא יושב כערכאת ערעור על החלטותיה. הפיקוח המשפטי של בית הדין על ועדת הערר מתייחס לשאלה האם הוועדה בחנה את העובדות והמסמכים הרלוונטיים והחיוניים להחלטתה והאם פעלה הוועדה בסבירות ובהגינות תוך שקילת השקולים הרלוונטיים לעניין. וכבר נקבע בפסיקה כי בית הדין יבחן פעם נוספת את הראיות שהוצגו בפני ועדת הערר רק בנסיבות מיוחדות עליהן לא הצביע התובע.
26.די באמור לעיל על מנת לדחות את התביעה. ואולם, למעלה מהצורך נבחן להלן את טענות התובע האם על הנתבעות להשיב לידי התובע את "החיסכון" בגין ההשתלה שבוצעה.
עשיית עושר ולא במשפט
27.לטענת התובע, הנתבעות או מי מהן נהנות מחיסכון ניכר בהוצאות בהן היו מחויבות לשאת בגין ההשתלה שהרי, בסופו של יום, בהוצאות אלה נשא התובע מכיסו. חיסכון זה מהווה התעשרות שלא כדין בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979. משכך, על הנתבעות להשיב לתובע את הוצאותיו בגין ההשתלה ולחלופין לפצותו בגובה הסכום אותו חסך לנתבעות בביצוע ההשתלה.
28.סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר קובע כדלקמן:
"מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את השוויה"
הסעיף הנ"ל טומן בחובו שלושה תנאים על מנת שניתן יהיה לקבוע כי אדם עשה עושר ולא במשפט. התנאים הנדרשים הינם: התעשרות בדרך של מקבל זכות בנכס, שירות או טובת הנאה אחרת; ההתעשרות תבוא לזוכה מן המזכה; טובת ההנאה תבוא לזוכה שלא על פי זכות שבדין.
29.אשר לדעתנו ייאמר כי דין טענות התובע להידחות שכן הקופה או המדינה לא הפיקו תועלת כלכלית בעקבות החלטת התובע לממן מכיסו ניתוח השתלת כליה בחו"ל.
תקציב הבריאות הוא תקציב של כלל תושבי מדינת ישראל. לא אחת דחה בית המשפט העליון את טענת ההתעשרות שלא כדין שנטענה כלפי המדינה וקופות החולים.
מכאן שנסיבות המקרה שבפנינו אינן מקיימות אחר היסוד הראשון הדרוש לשם עמידה בתנאי החוק לעשיית עושר היינו, עצם קיומה של התעשרות. ודיי בכך על מנת לדחות אף טענה זו.
נוסיף כי כל טענות התובע לעניין התעשרות שלא כדין, נדונו ונדחו בפרשת ביטון וכך נקבע:
" אין לקבל טענת המערער בדבר התעשרות שלא כדין של הקופה או המדינה מהניתוח שבוצע באופן פרטי על ידי המערער ומומן על ידו.
אף אילו ניתן היה לקבוע כי הקופה או המדינה הפיקו תועלת כלכלית שבאה להן מן המערער, בעקבות החלטתו לממן מכיסו ניתוח השתלת כליה בחו"ל, אין די בכך כדי להקים למערער עילת תביעה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט - 1979, ואין לומר כי מדובר ב"התעשרות" שנתקבלה "שלא על פי זכות שבדין". זאת מן הטעמים הבאים:
ראשית, המערער לא הוכיח כלל ועיקר את החיסכון הנטען.
שנית, כפי שנקבע בפרשת היימן 'ספק אם במישור העובדתי ניתן לומר כי תרומת כליה מביאה בהכרח לחסכון ממשי של גורמי הבריאות מבחינת ההוצאות הטיפוליות בחולה המושתל, שכן אין לדעת מראש את תוצאות ההשתלה, בין בטווח הקצר ובין בטווח הארוך'.
שלישית, עקרון כללי בדיני עשיית עושר הוא, כי מי שפעל לקידום אינטרס עצמי איננו זכאי להשבה ממי שהפיק תועלת מפעולתו. בענייננו, הוכח כי המערער פעל, בראש וראשונה, לקידום האינטרס העצמי שלו. ככל שהמערער הפחית לכאורה מנטל הרשויות הכרוך בטיפול הרפואי בו, אין די כדי לקבוע התעשרות הקופה או המדינה 'שלא על פי זכות שבדין', משנמצא כי ההשלכות הנובעות מביצוע הניתוח בחו"ל, היו תוצאת-לוואי בלבד לקידום האינטרסים של המערער.
לכל אלה מתווסף העקרון הבסיסי לפיו תרומת אברים נעשית שלא על מנת לקבל תמורה כספית. תביעה לתשלום עבור תרומת אברים שנעשתה בסחר באברי גוף האדם, מנוגדת לתקנת הציבור, ואין לאשרה".
סוף דבר
30. התביעה נדחית.
31.לאור תוצאת ההליך ומאחר שטענות התובע נדונו ונדחו בעבר אנו סבורים כי יש מקום לפסוק הוצאות. עם זאת, בשים לב לנסיבותיו האישיות של התובע החלטנו לפסוק הוצאות בשיעור נמוך יחסית.
לפיכך ישלם התובע לנתבעות הוצאות משפט בסך 6,000 ₪ (3,000 לכל נתבעת). סכום זה ישולם בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.
ניתן היום, ו' אלול תשע"ז, (28 אוגוסט 2017), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
|
|
|
|
|
|
|
מר יוסף לוין
נציג ציבור (עובדים)
|
|
שרון אלקיים, שופטת
|
|
מר יגאל סעדיה
נציג ציבור (מעסיקים)
|