חב' ומנהליה הורשעו בניסיון לעריכת הסדר כובל בגין תיאום מחירי חטיפי בריאות

כתב האישום

1.             1.             נגד הנאשמים, מרדכי בן יעקב כהן (להלן - "נאשם 1"), אהוד בן אליעזר פוזיס (להלן - "נאשם 2") וחברת פארמה גרין בע"מ (להלן - "נאשמת 3") הוגש כתב אישום, המייחס להם ניסיון לעריכת הסדר כובל, עבירה לפי סעיף 4 בשילוב עם סעיף 2(א) וסעיף 2(ב)(1) בשילוב עם סעיף 47(א)(1) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן - "חוק ההגבלים העסקיים"), בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - "חוק העונשין").

2.             2.             העובדות המפורטות בכתב האישום הינן כדלקמן: במועדים הרלוונטים לכתב האישום, היתה הנאשמת 3 חברה פרטית, אשר עסקה בייבוא של מזון בריאות ובשיווקו, ושיווקה, בין היתר, את חטיף הבריאות אנרג'י, הנטען להיות בעל נתח השוק הגדול ביותר בשוק חטיפי הבריאות. נאשם 1 כיהן כמנהלה הכללי של נאשמת 3, חברת בת של חברת פארם אפ בע"מ (להלן - "פארם אפ"), והחזיק ב-11% ממניותיה. נאשם 2, הבעלים של פארם אפ ומנהלה הכללי, כיהן כיושב ראש מועצת המנהלים של נאשמת 3 ושימש כמנהלה הפעיל.

במועדים הרלוונטים לכתב האישום, שימש מעוז מטרסו (להלן - "מטרסו") מנהל השיווק של החברה המאוחדת להפצה ולמסחר בע"מ (להלן - "החברה המאוחדת"), אשר עסקה בייבוא ובשיווק מוצרי מזון, ושיווקה, בין היתר, את חטיף הבריאות קורני. דן הכט (להלן - "הכט") שימש, במועדים הרלוונטים לכתב האישום, מנהלה הכללי של פידן סחר בע"מ (להלן - "פידן סחר"), חברה פרטית, אשר ניהלה במהלך שנת 2001 משא ומתן עם חברה אחרת, לפיו היתה אמורה לקבל על עצמה הפצתו של חטיף הבריאות צ'ואי.

ביום 8.8.2001 התקיימה, ביוזמתו של הנאשם 1 ובידיעתו של הנאשם 2, פגישה בין הנאשם 1 לבין מטרסו, בבית קפה אלכסנדר בתל-אביב. במהלך הפגישה הבהיר נאשם 1 למטרסו, כי הוא פונה אליו על בסיס תיאום מוקדם עם הכט ופידן סחר, בהציעו למטרסו לתאם מחירי חטיפי הבריאות, המשווקים על-ידי הנאשמת 3 והחברה המאוחדת. נאשם 1 אמר למטרסו, כי על החברה המאוחדת להעלות את מחירו של חטיף הבריאות קורני, כשהוא נוקב בטווח מחירים לצרכן בגדרו החברה המאוחדת תקבע את מחירו של חטיף הבריאות. מטרסו הבהיר בתגובה, כי עליו להתייעץ עם גורמים בכירים בחברה המאוחדת וכי מכל מקום לא יעלה בידי החברה המאוחדת לעדכן את מחיר חטיף הבריאות קורני קודם לשלהי חודש דצמבר 2001, מפאת התקשרויות קודמות של החברה עם רשתות השיווק.

לאחר הפגישה דלעיל, פנה מטרסו למאשימה, הרשות להגבלים עסקיים (להלן - "המאשימה") והביא העניין לידיעתה.

ביום 11.11.2001 וביום 26.11.2001 התקיימו שתי שיחות נוספות בין נאשם 1 לבין מטרסו, במהלכן חזר הנאשם 1 והציע למטרסו לתאם את מחירי חטיפי הבריאות, המשווקים על-ידי הנאשמת 3 והחברה המאוחדת. נאשם 1 הוסיף ואמר כי העלאת מחיר החטיף קורני צריכה להיעשות מייד. מטרסו הביע הסכמתו להצעת הנאשם 1, בהסתייגו מהמועד המדויק להעלאת מחיר חטיף הבריאות.

ביום 6.1.2002 התקיימה פגישה בין הנאשמים 1 ו-2 לבין מטרסו, במלון דן בתל-אביב, במהלכה חזרו על ההסכמה ביחס למחירי חטיפי הבריאות. נאשמים 1 ו-2 ניסו לגרום לחברה המאוחדת לפעול לביצועה המיידי של ההסכמה, היינו, שתעלה באופן מיידי את מחיר חטיף הבריאות קורני. הנאשמים 1-2 אף ביקשו לפעול בשיתוף פעולה עם החברה המאוחדת מול מנהלי רשתות השיווק, על מנת לשכנע האחרונים לבנות קטגוריה מבודלת לחטיפי הבריאות ולהקצות לה שטחי מדף גדולים יותר, והוסיפו והציעו לחברה המאוחדת להקים גוף משותף, אשר יפיץ את חטיפי הבריאות אנרג'י וקורני יחדיו.

תשובת הנאשמים

3.             3.             בדיון שהתקיים ביום 2.6.2004 כפרו הנאשם 1 והנאשמת 3 במרבית עובדות כתב האישום המיוחסות להם. לטענתם, לא קיים שוק חטיפי בריאות וממילא מוכחשת חלוקת השוק הנטענת, לפיה חטיפי הבריאות אנרג'י, קורני וצ'ואי, הינם המובילים בשוק כאמור, וכי אנרג'י בעלת נתח השוק הגדול ביותר. הנאשמים הודו כי במועדים הרלוונטים לכתב האישום עסקה הנאשמת 3, שהינה חברה פרטית, בייבוא של מזון בריאות ובשיווקו, ובין היתר שיווקה את חטיף הבריאות אנרג'י, וכי הנאשם 1 החזיק ב-11% ממניות הנאשמת 3. הנאשם 1 כפר בעובדה, לפיה יזם הפגישה עם מטרסו בבית קפה אלכסנדר בתל-אביב וכן כפר באמירות המיוחסות לו באותה פגישה, בהציגו הגרסה לפיה השיחה נסבה על נושאי הבריאות באופן כללי על רקע תנועות בשוק מוצרי הבריאות ונסיונות ליצור מיזוגים או רכישות של יבואנים. אשר לשיחות שהתקיימו ביום 11.11.2001 וביום 26.11.2001, כפר הנאשם 1 במיוחס לו בציינו כי השיחות נסבו על מדיניות שיווקית, עת מטרסו, אשר חפץ לסלק מתחרה מהשוק, הסיתו והדיחו לדבר עבירה. אשר לפגישה מיום 6.1.2002 במלון דן בתל-אביב, הנאשם 1 כפר באמירות המיוחסות לו באותה פגישה, בהוסיפו כי זו נמנתה על אותן פגישות בהן דנו בשוק מוצרי הבריאות. אשר לכוונת הנאשמים לפעול בשיתוף פעולה עם החברה המאוחדת מול רשתות השיווק על מנת לשכנעם לבנות קטגוריה מובדלת לחטיפי הבריאות, הנאשמים הודו במיוחס להם, בהדגישם כי לא קיים שוק חטיפי בריאות, וכל כוונתם היתה ליצור מצב שבעקבותיו יהא בעתיד שוק כאמור. הנאשמים 1 ו-3 הודו כי לא קיבלו היתר מבית הדין להגבלים עסקיים או אישור הממונה על הגבלים עסקיים, בהינתן כי אין לראות במעשיהם ניסיון לעריכת הסדר כובל.

4.             4.             אשר לנאשם 2, הלה הצטרף בתשובתו לכתב האישום לתשובת הנאשמים 1 ו-3, בהוסיפו כי הוא כופר בטענה כי שימש מנהל פעיל בנאשמת 3, עת הנאשם 1 ניהל את החברה באופן בלעדי, בעוד הוא שימש הבעלים והמנהל של פארם אפ, חברה אשר נפח פעילות הנאשמת 3 בה היה אך של 4%. הנאשם 2 כפר בעובדות הנטענות ביחס לפגישה שהתקיימה בבית קפה אלכסנדר בתל-אביב ביום 8.8.2001 בין נאשם 1 לבין מטרסו ולשיחות שהתקיימו בין השניים ביום 11.11.2001 וביום 26.11.2001, מחוסר ידיעה. אשר לפגישה שהתקיימה כאמור בבית קפה אלכסנדר, הנאשם 2 כפר במיוחס לו, בהוסיפו כי קיבל מהנאשם 1 עדכון כללי ביותר בנוגע לאותה פגישה, שנגע לפעילות בדבר יצירת קטגוריית שוק והתארגנות מול רשתות השיווק. אשר לפגישה שהתקיימה במלון דן בתל-אביב, הנאשם 2 לא כפר בקיומה, אלא שהצטרף אליה באופן ספונטני, בשל אילוצי מזג אוויר שהביאו לסיומו המוקדם של סיור קודם בו נטל חלק. הפגישה עצמה היתה פגישת היכרות ודובר בה על יצירת קטגוריה מול רשתות השיווק, כאשר ניסיון מטרסו להעלות את נושא המחירים ולהדיח הנאשמים נקטע באיבו עם כניסת חוקרי המאשימה לפגישה.  

הצגת הראיות

5.             5.             בהתאם להוראת סעיף 144 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-
1982, הודיעו באי-כוח הצדדים, בדיון שהתקיים לפני ביום 2.6.2004, על הסכמתם להגשת מוצגי התביעה (ת/1-ת/41) לתיק בית המשפט, שלא באמצעות עדים, בכפוף לזכות הנאשמים לחקור הגורמים הרלוונטים על חומר זה. הנאשמים הגישו מוצגיהם (נ/1-נ/15), הכוללים, בין היתר, חוות דעתו של פרופ' מיכאל פרי, מומחה בתחום התכנון האסטרטגי והשיווקי, וחוות דעתו של עו"ד יונתן נפתלי, מומחה בתחום הגרפולוגיה. מטעם המאשימה העידו מטרסו, אריה אשד - ראש צוות מודיעין ברשות להגבלים עסקיים, שלומי קוך - מנכ"ל החברה המאוחדת (להלן - "קוך"), שרון צ'צ'יק - חוקרת ברשות להגבלים עסקיים, והכט. מטעם הנאשמים העידו הנאשם 1, הנאשם 2, יוני שסטוביץ - מנכ"ל חברת שסטוביץ, אילן שחר - מנהל מסחרי וקניין, ופרופ' מיכאל פרי. טרם בחינת הראיות בתיק, הערכתן וניתוחן, לאור הסוגיות המתעוררות בנסיבות המקרה דנן, אעמוד בקליפת אגוז על המתווה הנורמטיבי של עבירת ההסדר הכובל, הקבועה בחוק ההגבלים העסקיים.  

המסגרת הנורמטיבית

6.             6.             כתב האישום מייחס, כאמור, לנאשמים ניסיון לעריכת הסדר כובל, שעניינו תיאום מחירים בין הנאשמת 3 לחברה המאוחדת, אשר ייבאו ושיווקו, כל אחת, במועדים הרלוונטים לכתב האישום, את חטיפי הבריאות אנרג'י וקורני, בהתאמה, עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים. על התכלית המונחת ביסוד חוק ההגבלים העסקיים עמדו בתי המשפט בשורה של פסקי דין, בקובעם כי תכלית החוק הינה הבטחת עקרון התחרות החופשית בשוק העסקי בישראל. פגיעה בתחרות החופשית משמעה שלילת זכות הציבור ליהנות מיתרונותיה הרבים של התחרות, המתבטאים, בין היתר, בהפחתת מחירים, בשיפור איכות המוצרים ובהקצאתם היעילה של המקורות במשק. כך הנשיא א' ברק בע"א 2247/95 הממונה על הגבלים עסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ, פ"ד נב(5) 213 (1998), בקובעו בעמודים 229-230 כהאי לישנא:

"התחרות החופשית היא אבן יסוד בכל שיטת משטר דמוקרטי, בהיותה סממן בולט של חירות הפרט להגשמת האוטונומיה שלו. בהגשמת התחרות החופשית ובשמירה עליה יש משום ביזור מוקדי ההכרעה החברתיים ומניעת ריכוז יתר של כוח בידי השלטון או גופים מונופוליים פרטיים. היו שראו בשמירה על התחרות החופשית, כמנגנון הכרעה דמוקרטי בקבלת החלטות חברתיות בתחום הכלכלי, כאשר שמירת כוחו של הצרכן להכריע בין אלטרנטיבות כלכליות מקנה לו, למעשה, כוח להשפיע ולהכריע גם בהכרעות כלכליות כלליות של החברה. ... ההגנה על התחרות החופשית עומדת גם ביסוד ההגנה על זכויות יסוד אחרות. כך, לדוגמא, אין לנתק בין חופש התחרות לבין חופש העיסוק. ... חופש התחרות ויתרונותיו אינם אך יתרונות של היצרנים המתחרים זה מול זה. תחרות חופשית וההגנה עליה באים גם להגן על הצרכן. דיני ההגבלים העסקיים, הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית."

וראו גם דברי השופט מ' חשין בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים
(1994) בע"מ ואח', פ"ד נו(1) 56 (2001), אשר בנמקו היות עקרון התחרות החופשית דוקטרינת תשתית בשיטת המשפט בישראל, הורנו בעמודים 78-79 לפסק הדין: