ח/XXX טוראי ג' י' ד' נ' התובע הצבאי הראשי

פ ס ק - ד י ן

רקע כללי

1. נגד המערער, טור' ג' י' ד', הוגש כתב אישום מתוקן, שבמסגרתו יוחסה לו עבירה שעניינה העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. נטען, כי המערער נעדר מיחידתו, בהל"ץ XXX, בתאריכים הבאים: מיום 20.9.2017 עד ליום 4.11.2017, למעט במועדים הבאים: 24.9.2017 עד 25.9.2017; 27.9.2017 עד 28.9.2017; 15.10.2017 עד 18.10.2017 ו-18.10.2017 עד 19.10.2017, בסך הכל במשך 34 ימים.
2. המערער כפר באשמה וטען כי אף שנעדר מן היחידה, עשה כן לתקופה שסך ימיה אינו עולה על 30 ימים. לטענתו, שהה ביחידה בחלק מן המועדים שבהם נטען כי נעדר ממנה וביחס למועדים אחרים, העלה טענה, שלפיה לא נדרש כלל להגיע ליחידה. נטען גם, כי בעת שהתייצב ביחידתו, בחלוף 23 ימי היעדרות, לכל היותר, ובהתאם, ביקשה יחידתו להעמידו לדין משמעתי לפני מפקדו – שגתה סגניתה של רת"ח עריקים בתביעה הצבאית, כשדחתה בקשה זו ומשקבעה כי "לא ניתן לתת אישור שיפוט מאחר שמדובר במי שהוא מעל רף העמדה לדין פלילי... יש לקחת אותו למעצר במשטרה צבאית, על מנת שעניינו יובא בפני בית דין צבאי". כן נטען, כי מבחינה עובדתית, מאחר שהמערער סיים את היעדרותו הראשונה בהתייצבות ביחידה, ולאחר שהות בת שלושה ימים ביחידה שב ונעדר למשך 11 ימים, המדובר למעשה בשתי תקופות היעדרות נפרדות, שכל אחת מהן קצרה מ-30 ימים, שלא ניתן לגביהן "אישור רצף". לפיכך, הגשת כתב האישום בעניינו של המערער מנוגדת לפקודות הצבא ולהנחיית התובע הצבאי הראשי (מספר 2.14), באופן המחייב את ביטולו של כתב האישום, מטעמים של צדק, בשל "אכיפה בררנית".
3. בית הדין קמא דחה את כלל טענות ההגנה – הן מבחינה עובדתית והן מבחינה משפטית והרשיע את המערער במיוחס לו. לאחר מכן, גזר על המערער שלושים (30) ימי מאסר בפועל, לצד הפעלת עונש מאסר מותנה בן שבעים (70) ימים, תוך שהורה על חפיפת חמישה-עשר (15) ימים. בפועל ריצה המערער שמונים וחמישה (85) ימי מאסר. כן נגזר למערער עונש מאסר מותנה.
4. ההגנה לא השלימה עם הרשעתו של המערער ועתרה להורות על זיכויו. לחלופין עתרה, כי נורה על המרת סעיף האישום, באופן שההרשעה לא תגרור רישום פלילי מלא.

הכרעת הדין של בית הדין קמא

5. בתום פרשת הראיות, שכללה שמיעת עדים (לרבות עדותו של המערער) ועיון במסמכים, נפסק, כי יש לתת אמון מלא בעדויותיהם של עדי התביעה. בהתאם, קבע בית הדין קמא, כי הוכחה לפניו, במידה הנדרשת בפלילים, התשתית העובדתית הבאה:

"הוצגו בפני ראיות חד משמעיות המלמדות על היעדרותו של הנאשם מיחידתו במהלך כל התקופה המיוחסת לו בכתב האישום, למעט בין התאריכים 22/10/17 עד 24/10/17. טופס 750, המתבסס על דיווח גורמי השלישות של יחידתו של הנאשם, בשילוב עם עדויות המפקד והפק"ר מלמדים כי הנאשם לא שהה ביחידתו במהלך התקופה האמורה בכתב האישום. אמרתו של הנאשם ועדותו בבית הדין תומכים אף הם במסקנה זו... היחידה ניהלה מעקב מסודר אחר הנאשם ... סא"ל לוי העיד כי עקב בעצמו אחר הנפקדים ביחידתו... כל מפקדיו של הנאשם היו מודעים ועקבו באופן מתמיד אחר היעדרותו. התנהלות הנאשם במהלך הנפקדות תועדה במסמכים השונים שערכה היחידה... ההתכתבויות באמצעות יישומון ה'ווטסאפ'... תומכות בעדויות המפקדים. טופס 750 עצמו מהווה ראייה לכאורה לאמינות תוכנו, בהתאם לסעיף 481 לחש"צ, וההגנה לא הביאה כל ראיה הסותרת את מהימנותו, למעט בנוגע לתאריכים 22/10/17 עד 24/10/17... בהיותו של הנאשם חייל בשירות סדיר בצה"ל, הוא נדרש לנוכחות תמידית ביחידתו, אלא אם קיבל אישור לחופשה. הנאשם מחויב לפעול על פי הוראות מפקדיו. על כן, בתום חופשת המחלה שקיבל, היה על הנאשם להתייצב באופן מידי ביחידתו ולהעמיד את עצמו לרשות מפקדיו, אלא אם ניתן לו אישור לשהות בביתו. כך היה עליו לנהוג, בערבי החג, וכך בימי שישי... הנאשם עצמו הודה בעדותו כי ידע זאת, ולכן ניסה ליצור קשר עם מפקדו לפני ערב ראש השנה, אך משלא הצליח בכך, החליט שלא להגיע ליחידה... באשר לטענת ההגנה, כי יש לנכות מתקופת ההיעדרות את התאריכים 29/09/17-30/09/17 ו-19/10/17-21/10/17... באותה העת, סברו המפקדים בתום לב, כי מדובר בתקופה שבה שהה הנאשם בחופשת מחלה, אולם בנקודת הזמן שבה אנו בוחנים את הדברים, עולה בבירור כי הנאשם לא החזיק באישורים על חופשת מחלה בתאריכים אלו, על אף שדיווח אחרת למפקדיו...

מצאתי לנכון לקבל את טענת ההגנה כי בין התאריכים 22/10/17 ל-24/10/17 שהה הנאשם ביחידתו... הנאשם התייצב ביחידתו בתאריך 22/10/17 בשעה 19:00 לערך. למחרת, 23/10/17, בשעה 11:50, פחות מ-24 שעות לאחר מכן, כבר התקבלה הודעת הפרקליטות כי על הנאשם להתייצב להישפט בבסיס של המשטרה הצבאית. רס"ל ברנס חיפש את הנאשם החל מהשעה 9:33 באותו היום, אך הנאשם לא השיב לפניותיו אלא למחרת, בשעה 13:00. מכאן, שחוסר שיתוף הפעולה של הנאשם עם מפקדיו והיעלמויותיו הם שהובילו להימשכות זמן שהייתו הפיזית של הנאשם ביחידתו, הגם שלא העמיד עצמו לרשות מפקדיו... הנאשם המשיך באופן רציף את היעדרותו מיד לאחר שעזב את היחידה ונמנע מלהתייצב, כפי שהורו לו מפקדיו, בבסיס של המשטרה הצבאית".

6. לאור קביעות עובדתיות אלו, הוסיף בית הדין קמא וקבע, כי:

"ההחלטה שלא לקטוע את הרצף (ולא להתייחס אל היעדרותו כאל שתי היעדרויות נפרדות) היא בדין, ועומדת בדרישות סעיף 53 להוראת קבע אכ"א 31-05-13. בהתאם לסעיף 53ב, כאשר חייל מתייצב ביחידתו ושוהה בה פרק זמן קצר מ-24 שעות ולבסוף משוחרר באישור, אך ההיעדרות נמשכת לאחר מכן, יש לנכות את יום הנוכחות בעת שיפוטו מימי היעדרותו... לפי רוחה של ההוראה, לטובתו של הנאשם, אנכה מתקופת היעדרותו את הימים 22/10/17 עד 24/10/17".

7. בית הדין קמא דחה אף את טענת ההגנה לאכיפה בררנית, משקבע כי התנהלותו של המערער, פגעה "קשות במשמעת הצבאית, בכוננות היחידה ובתחושת הרעות והשוויון בנשיאה בנטל השרות", כמו-גם, בכבודם של מפקדיו. בנסיבות אלו, בואר, כי:

"התקשיתי להבין כיצד מצפה ההגנה שתתקבל טענת ההגנה מן הצדק. האם תחושת הצדק תיפגע כתוצאה מכך שהנאשם ייתן את הדין על מעשיו? האם המצפון מזדעזע מכך שהפרקליטות הצבאית החליטה למצות עמו את הדין ולהעמידו לדין בבית דין צבאי, לאחר שנעדר בפעם השמינית מיחידתו, ולתקופה העולה על 30 יום?".