כתב האישום
- כנגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו ביצוע עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין התשל"ז – 1977 (להלן: חוק העונשין). על פי עובדות כתב האישום הנאשם עבד בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כקצב במחלקת העופות והבשר (להלן: מחלקת הבשר) ב-"מגה בול" בסניף הממוקם ב- [-] (להלן: הסניף). בתחילת חודש ינואר 2009, במועד שאינו ידוע למאשימה במדויק, הגיעה המתלוננת (להלן: המתלוננת) עם בעלה לסניף על מנת לערוך קניות. עת עמדה המתלוננת ליד המקרר החלבי בסניף, הגיע הנאשם מאחוריה, נגע באמצעות ידו בישבנה, תוך כדי שהוא צובט וממשש אותו בחוזקה. המתלוננת הסתובבה בתדהמה אל הנאשם אשר חייך אליה ועזב את המקום. הנאשם כפר בעובדות כתב האישום ונשמעו הראיות בתיק.
התשתית הראייתית
- מטעם המאשימה העידה המתלוננת ואשר מסרה בתמצית את הדברים הבאים (ראו פרוט' עמ' 5 ש' 21 – עמ' 9 ש' 20):
א. במהלך חודש ינואר 2009, הגיעה עם בעלה דאז לסניף על מנת לבצע קניות. המתלוננת היתה באזור החלבי בסניף ורכנה לעבר המקרר במטרה לקחת ממנו מוצר מסוים ולפתע הרגישה מאחור יד שנכנסת בין רגליה לאזור איבר מינה. אותה יד מיששה את אזור הישבן, מעל המכנסיים, נכנסה לאזור איבר המין, מיששה וצבטה בחוזקה ולאחר מכן יצאה (להלן: האירוע).
ב. המתלוננת הסתובבה לאחור וראתה שמאחוריה עמד אדם אחד בלבד שחייך לעברה. אותו אדם לבש מדי עבודה של מחלקת הבשר בסניף. לטענתה תווי פניו אף נחרטו היטב בזכרונה. המתלוננת טענה בבית משפט כי "מאוד קל לתאר אותו בצורה חיצונית" (פרוט' עמ' 7 ש' 1) ואף טענה שמדובר באותו אדם (הנאשם) שישב באולם (פרוט' עמ' 7 ש' 23 – 26), אך מבלי לפרט מה המאפיינים הבולטים אצל אותו אדם אשר עושים אותו קל לתיאור בצורה חיצונית.
ג. המתלוננת היתה מאוד נסערת ולא ידעה כיצד להגיב ויצאה מהסניף עם בעלה, מבלי שבעלה ידע מדוע ביקשה שיעזבו את הסניף.
ד. המתלוננת סיפרה לאמה על האירוע, אך איננה זוכרת אם זה היה באותו היום או במועד מאוחר יותר.
ה. שבוע לאחר קרות האירוע, המתלוננת חזרה לסניף יחד עם בעלה על מנת לבצע קניות. המתלוננת פנתה למנהל הסניף, [-] (להלן: ע'), ותיארה בפניו את האירוע, מבנה גופו של האדם שנגע בה בניגוד לרצונה ועובדת היותו לבוש בבגדים שמאפיינים את עובדי מחלקת הבשר במועד האירוע.
ו. הסגן של ע' התלווה למתלוננת, בהוראת ע', וניגש עימה למחלקת הבשר בסניף והמתלוננת הצביעה בפניו על האדם שנגע בה בניגוד לרצונה, כשבוע לפני כן (להלן: ההצבעה).
ז. המתלוננת לא סיפרה לבעלה דאז על האירוע וזאת מתוך חשש מתגובתו.
ח. במהלך חודש מאי 2009, אמה של המתלוננת, [-] (להלן: ר') היתה בסניף, ללא המתלוננת, וזיהתה את האדם שנגע במתלוננת במועד האירוע.
ט. במהלך חודש מאי 2009 המתלוננת פנתה לעורך דין ששלח מכתב תלונה בשמה להנהלת הסניף על האירוע, תוך ציון שמו של הנאשם [פלוני] (ת/1) כמי שביצע את המעשה נשוא האירוע. במכתב היתה דרישה לתשלום פיצויים בסך כולל של 200,000 ₪.
י. ביום 24.7.09 המתלוננת פנתה למשטרה והגישה תלונה לגבי האירוע תוך ציון שמו המלא של הנאשם.
- מטעם המאשימה העיד ע' ואשר מסר בתמצית את הדברים הבאים (פרוט' עמ' 20 ש' 29 – עמ' 23 ש' 22):
א. ע' טען שזכור לו אירוע שבו ניגשה אליו גברת מסוימת (המתלוננת) וטענה בפניו שאחד העובדים בסניף נגע בישבנה בניגוד לרצונה. המתלוננת תיארה בפני ע' את אותו אדם כאדם "שמן" (פרוט' עמ' 22 ש' 10 , 16), לא ידעה לומר את שמו, אך ציינה שמדובר במי שעובד במחלקת הבשר בסניף. על שני הנתונים האמורים "שמן" ו-"עובד במחלקת הבשר" עוד אתייחס בהרחבה בהמשך.
ב. הסגן של ע' התלווה אל המתלוננת והיא הצביעה בפני הסגן, ושלא בנוכחותו של ע', על הנאשם, שעבד באותו יום בסניף במחלקת הבשר. ע' לא ידע לומר את התאריכים המדויקים בהם הנאשם עבד בסניף, אך ציין כי עבודתו בסניף היתה באמצעות חברת כוח אדם.
ג. כמו כן, לאחר חלוף מספר חודשים הגיעה אמה של המתלוננת והביעה פליאה על כך שהנאשם עדיין מועסק בסניף וזאת על אף התלונה שהוגשה כנגדו לע'.
- ר' העידה בתמצית כדלקמן (פרוט' עמ' 14 ש' 22 – עמ' 16 ש' 32):
א. המתלוננת הודיעה לה שעובד מסוים במחלקת הבשר בסניף נגע בה בניגוד לרצונה בישבנה. כמו כן, ר' הוסיפה שהמתלוננת תיארה בפניה את "המראה החיצוני" של אותו עובד ובדרך זו ר' ידעה במי מדובר. דא עקא, ר' לא הרחיבה בעדותה מה הם מאפייניו של אותו "מראה חיצוני" (פרוט' עמ' 14 ש' 23 – 24, עמ' 15 ש' 1 – 4) שעזרו לה לזהות באיזה עובד מדובר.
ב. כחודש לפני האירוע נשוא כתב האישום, העובד שלפי הערכתה נגע במתלוננת, אמר לה "אין כמו ר'" ואף הוסיף "אה, גם במיטה אין כמו ר'" והיא בתגובה אמרה לו "תשמור את הפה המלוכלך שלך" ובהמשך נמנעה מלקנות במחלקת הבשר על מנת שלא להיפגש איתו.
ג. מספר שבועות לאחר שהמתלוננת סיפרה לר' אודות האירוע, היא פנתה לסגנית של ע' ושאלה אותה מדוע ממשיכים להעסיק את אותו אדם שפנה אליה ברמיזות מיניות כאמור לעיל, ובנוסף גם ביצע במועד אחר את האירוע שמתייחס למתלוננת.
- הנאשם טען שהאירוע נשוא כתב האישום מעולם לא קרה והוסיף את הדברים הבאים (פרוט' עמ' 26 ש' 27 – עמ' 28 ש' 32):
א. הנאשם עבד בסניף במחלקת הבשר מיום 22.9.08 ועד ליום 19.11.08 באמצעות חברת כוח אדם ואף והציג אישור שלטענתו נמסר לו מטעם אותה חברה לגבי תקופת ההעסקה האמורה (נ/1).
ב. בין 19.11.08 ו- 19.3.09 ביצע 4 חודשי עבודות שירות שהושתו עליו במסגרת ת"פ 1525/07 של בית משפט השלום ברמלה (נ/2). ללמדך, שבחודש ינואר 2009 המועד שלטענת המתלוננת התרחש האירוע, הנאשם בכלל לא עבד בסניף, אלא ביצע עבודות שירות.
ג. הנאשם נחקר לראשונה אודות האירוע רק ביום 6.7.10 (ת/3), היינו כשנה לאחר מועד הגשת התלונה כנגדו במשטרה על ידי המתלוננת ובחקירתו הכחיש את כל האירוע. הנאשם טען שראה את המתלוננת לראשונה בחייו רק במועד שהתייצבה בבית המשפט בתיק שבפני למסירת עדותה.
ד. הנאשם טוען שיש כאן טעות בזיהוי, וככל שאכן התרחש אירוע של נגיעה במתלוננת, הדבר לא נעשה על ידו.
ו. כתב האישום הוגש בחודש אפריל 2013, וזאת כמעט 4 שנים לאחר מועד הגשת התלונה ע"י המתלוננת. השיהוי בהגשת כתב האישום פגע בהגנתו של הנאשם ומצדיק את ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק.
דיון והכרעה
- השאלה המרכזית שטעונה הכרעה היא האם הזיהוי של הנאשם כמי שנגע במתלוננת הוא זיהוי אמין או לא. אפנה בעניין זה ל-ע"פ 4524/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (17.6.13). במקרה זה היה מדובר במערער שהורשע, בין השאר, בביצוע שתי עבירות של מעשה מגונה בקטינה מתחת לגיל 14 שנים, וזאת בשתי הזדמנויות שונות. הקטינה טענה בפני חוקרת הילדים כי בדרכה לבית הספר נתקלה במנקה רחובות שלא הכירה ואשר בכל אחת מההזדמנויות לקח אותה למחסן, הפשיטה מבגדיה וחיכך את איבר מינו באיבר מינה. לאחר חלוף מספר חודשים, בתיאום עם המשטרה וחוקרת הילדים, הקטינה נתבקשה ללכת באותו מסלול בו נהגה ללכת לבית הספר ואשר בו נפגשה בעבר עם מנקה הרחובות וזאת במטרה לנסות לאתרו. המערער אכן עבד כמנקה רחובות והקטינה ראתה אותו, סימנה לשוטר שעמד במרחק מסוים ממנה, הצביעה על המערער והנאשם נעצר מיד לאחר מכן. הערעור נסוב סביב שאלת הזיהוי של המערער כאותו מנקה רחובות שפגע מינית בקטינה. בסופו של דבר, הרשעתו של המערער נותרה בעינה. כבוד השופט זילברטל סיכם את הכללים המנחים בשאלת אמינות הזיהוי של אדם כמבצעה של עבירה מסוימת:
א. קיימים שני כללים מנחים לבדיקת הזיהוי: אמינות הזיהוי נבחנת על פי שתי אמות מידה: האחת, אמינותו של העד המזהה; השניה, אמינות הזיהוי, וזאת כנתון שעומד בפני עצמו (פסקה 9 לפסק הדין).
ב. שאלת אמינות העד המזהה: שאלה זו נוגעת לאמינות הכללית של העד המזהה ביחס לאירוע הפלילי כולו ולנסיבותיו. כאן בוחנים את נכונותו של העד לספר אמת ואת יכולתו לדייק בפרטים (פסקה 9 לפסק הדין).
ג. שאלת אמינות הזיהוי: כאן יש לבחון האם ניתן לסמוך על זיהויו של החשוד על ידי העד. בחינה זו נעשית במנותק מהבחינה הראשונה בדבר אמינות העד והיא מתמקדת בבחינת מהימנותו של העד בשאלה הספציפית של זיהוי החשוד. במקרה זה יש לבחון את הנתונים הבאים: משך הזמן שהעד המזהה ראה את מבצע העבירה; המרחק ממנו; זווית הראיה; מצב התאורה במקום; משך החשיפה של העד המזהה לפניו של המזוהה.
- במקרה שבפני, לגבי שאלת אמינות המתלוננת לעניין עצם התרחשות האירוע, יודגש שעדותה מהימנה עלי לחלוטין. הנני קובע, כממצא עובדתי, שמדובר באירוע אמיתי שהתרחש בעולם המציאות ואופן התרחשותו היה כפי שתיארה אותו המתלוננת. כמו כן, בא כוח הנאשם אף הבהיר בסיכומיו שאיננו חולק על אמינותה של המתלוננת (פרוט' עמ' 36 ש' 22).
- לגבי שאלת אמינות הזיהוי, בנושא זה קיימת מחלוקת בין הצדדים האם הזיהוי של הנאשם כמי שנגע במתלוננת הוא זיהוי מספיק לצורך הרשעתו בדין. יוזכר כי הלכה פסוקה היא כי העד המזהה יכול להימצא אמין ועדיין תוטל בספק אמינות הזיהוי שביצע. אמינות הזיהוי נמדדת מהאספקלריה הרחבה של רמת ההוגנות של ההליך הפלילי בדרך של תיעוד החקירה כדבעי, מידת השמירה על זכויות החשוד, אופיים ומהותם של מחדלי החקירה וכן באם הזיהוי הוא ראיה יחידה, או לא. בדיקת אמינות הזיהוי מאספקלריה הרחבה הנ"ל מטרתה לצמצם אפשרויות של טעויות בזיהוי, גם אם נעשו בתום לב (ע"פ 492/02 עסל נ' מדינת ישראל פ"ד נו (6) 935, 943; ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (20.4.09) פסקה 29 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל) .
- מצד אחד, בעת בדיקת אמינות הזיהוי, קיימים שני נתונים מרכזיים שפועלים לרעתו של הנאשם: ראשית, בנקודת זמן מסוימת הנאשם אכן עבד במחלקת הבשר של הסניף; שנית, ממדי גופו של הנאשם תואמים את תיאורה של המתלוננת בפני ע', היינו מי שמאופיין בעודף משקל.
- מצד שני, כידוע, הזיהוי של נאשם צריך שיהיה מעל לכל ספק סביר ונטל ההוכחה מוטל על התביעה (ע"פ 6921/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.9.10) פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט דנציגר). יתר על כן, כאשר מדובר בזיהוי כראיה יחידה הלכה פסוקה היא שניתן להרשיע אדם על סמך ראיה זו מבלי שיהיה צורך בתוספת ראייתית בדמות "דבר מה נוסף" אך נקבע כי על בית המשפט לנהוג בזהירות מירבית כאשר קיימת עדות יחידה בדבר זהותו של נאשם כמי שביצע את העבירה שמיוחסת לו (ע"פ 10360/03 שדיד נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (2.3.06) פסקה 12 לפסק הדין של כבוד השופטת ארבל; ע"פ 2218/06 הייב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (22.1.07), עמ' 9 לפסק דינו של כבוד השופט דוד חשין).
- לא שוכנעתי שאמינות הזיהוי של הנאשם עומדת באמת המידה המחמירה של "מעל לכל ספק סביר", כנדרש במשפט פלילי. להלן נימוקיי:
א. נטל ההוכחה על המאשימה: יוזכר כי הנטל הוא על המאשימה להוכיח שני נתונים קרדינאליים: ראשית, את המועד שבו התרחש האירוע נשוא כתב האישום; שנית, שהנאשם עבד בסניף באותו מועד.
ב. אי הוכחת מועד קרות האירוע: המתלוננת טענה שהאירוע התרחש בסניף בחודש ינואר 2009. הנאשם המציא אישור משירות בתי הסוהר ואשר לפיו במהלך חודש ינואר 2009 ביצע עבודות שירות ולכן בכלל לא עבד בסניף (נ/2). בא כוח המאשימה לא חלק על אמיתות תוכנו של האישור שהמציא הנאשם משרות בתי הסוהר (פרוט' עמ' 28 ש' 1 – 7). בעניין זה יש לומר ממה נפשך: אם טענתה של המתלוננת היא נכונה, קרי האירוע אכן התרחש בתוך הסניף בינואר 2009, על ידי אדם שהיה לבוש בבגדי עבודה שמאפיינים את מחלקת הבשר, הרי שהאישור שהנאשם המציא רק מחזק את טענתו שיש טעות בזיהוי מאחר ובמהלך חודש ינואר הוא לא עבד בסניף; לעומת זאת, אם טענתה של המתלוננת איננה נכונה, קרי האירוע לא התרחש בחודש ינואר 2009, עדיין נותר חלל ראייתי מתי אכן התרחש האירוע. חלל ראייתי זה פועל לטובת הנאשם.
ג. אי הוכחת המועדים שבהם הנאשם עבד בסניף: המאשימה גם לא הוכיחה את המועדים המדויקים שבהם הנאשם עבד בסניף. אמנם הנאשם המציא אישור בכתב מחברת כוח האדם שהעסיקה אותו לגבי המועדים שבהם לטענתו עבד בסניף, מיום 21.9.08 ועד יום 19.11.08 (נ/1), אך המאשימה טענה שאישור זה הוא ראייה בלתי קבילה מאחר והוגש שלא באמצעות עורכו (ראו דברי בא כוח המאשימה בפרוט' עמ' 27 ש' 3 – 7). בנסיבות אלה, שבהן מדובר בראייה בלתי קבילה, אזי, כפי שהנאשם לא יכול להסתמך עליה כך גם המאשימה לא יכולה להסתמך עליה. במילים אחרות, החלל הראייתי, הנוגע למועדים המדויקים שבהם הנאשם עבד בסניף, נותר בעינו.
ד. עדותה של ר', לענין סוגיית הזיהוי, היא בלתי קבילה: ר' לא היתה עדה לאירוע הנגיעה במתלוננת וגם לא להצבעה המתלוננת שביצעה שבוע לאחר מכן, ולכן אין בעדותה בכדי לתרום במאומה לשאלת אמינות הזיהוי. יתר על כן, אין לייחס כל משקל לאסוציאציה שעשתה ר' בין אירוע הנגיעה בישבנה של המתלוננת, לבין הרמיזות המיניות שהופנו כלפיה על ידי אדם "שמן" במחלקת הבשר בסניף, כחודש לפני כן. לא הובאה כל ראיה שיש בה בכדי לאשש את סברתה של ר' שהאדם שנגע במתלוננת הוא אותו אדם שהשמיע כלפי ר' רמיזות בעלות אופי מיני.
ה. אי הוכחת "בלעדיות" לנאשם על הראיות הנסיבתיות: לא הובאו בפי ראיות שמהן ניתן ללמוד שהנאשם היה העובד היחידי במחלקת הבשר בסניף, מתוך מכלול העובדים שעבדו באותה מחלקה, ואשר התאפיין בעודף משקל (קרי, "שמן", שזה הביטוי שהמתלוננת השתמשה בו בפני ע' לתיאור מי שנגע בה). במילים אחרות, לא הוכח שלנאשם יש "בלעדיות" על הראיות הנסיבתיות: עובד ב-"מחלקת הבשר" של הסניף וגם "שמן". חלל ראייתי זה מקבל משנה תוקף לאור העובדה שלא הוכח מה התאריך המדויק שבו התרחש האירוע על מנת לבדוק מי הם העובדים שעבדו במחלקת הבשר באותו מועד והאם היו ביניהם "שמנים" אחרים, חוץ מהנאשם. במילים אחרות, ה-"תצרף" של ראיות נסיבתיות אינו מוביל למסקנה האחת והיחידה שהנאשם הוא המבצע.
ו. אי מתן הסבר כיצד נודע למתלוננת מה הוא שמו המלא של הנאשם: המתלוננת לא הסבירה כיצד הובא לידיעתה שמו המלא של הנאשם, ואשר צוין במפורש במכתב התלונה של עורך הדין מטעמה להנהלת הסניף ובהמשך, לאחר חלוף למעלה מחודשיים ממשלוח המכתב, בתלונתה במשטרה. המתלוננת לא הסבירה אם שמו של הנאשם הגיע לידיעתה מגורם שיש לו זיקה לסניף, כגון ר' (בהיותה לקוחה בסניף) או ע' (בהיותו מנהל הסניף), או שמא ממקור חיצוני לסניף. בהערת אגב יצוין שבהנחה שהשם של הנאשם נמסר למתלוננת מ-ר' או מ-ע', וזאת בהסתמך על הנתון שהוא היה עובד במחלקת הבשר בסניף והינו בעל עודף משקל, הרי שיש לייחס משקל נמוך ביותר למידע זה לצורך שאלת אמינות הזיהוי. הטעם לכך הוא שגם ר' וגם ע' לא היו עדים לאירוע וגם לא היו עדים להצבעה ולכן עצם מסירת שמו של הנאשם למתלוננת על ידם (וזאת בהנחה שאכן כך קרה ואינני קובע מסמרות בעניין) איננה תורמת במאומה לשאלת אמינות הזיהוי. לסיכום, אי הבאת ראיות לגבי הנסיבות שבהן שמו המלא של הנאשם הגיע לידיעתה של המתלוננת היא בגדר חלל ראייתי, הפועל לטובת הנאשם.
ז. יש לייחס משקל נמוך ל-"הצבעה" שנעשתה בסניף. להלן נימוקי:
ז.1 הסגן של ע', שהיה עד לאירוע ההצבעה, לא היה עד במשפט;
ז.2 ע' לא היה נוכח במהלך ההצבעה ולכן עדותו של ע' שהמתלוננת אכן הצביעה על הנאשם, היא בגדר עדות שמיעה, שאינה קבילה כראיה;
ז.3 גם ר' לא היתה עדה לאירוע ההצבעה ולכן גם עדותה איננה רלבנטית לסוגיית המשקל שיש לייחס ל-"הצבעה";
ז.4 לא היתה "תפיסה" של האדם שעליו הצביעה המתלוננת, בזמן אמת, מיד לאחר ההצבעה. המטרה של "התפיסה" היא "להקפיא" את הזכרון של העד המזהה לגבי "זהותו" של האדם שעליו הצביע. במקרה שבפני, מיד לאחר ההצבעה, המזהה והמזוהה הלכו כל אחד לדרכו, כאילו לא נעשה דבר.
ז.5 גם לאחר ה-"הצבעה" שביצעה המתלוננת לעבר האדם שעבד במחלקת הבשר בסניף ואשר על פי מראהו נראה "שמן", הדיווח למשטרה על עצם קרות האירוע ועל עצם ההצבעה נעשה פרק זמן ממושך לאחר מכן. יוזכר, שהתלונה במשטרה הוגשה על ידי המתלוננת רק ביום 24.7.09, כאשר ברור שהאירוע לא התרחש בחודש ינואר 2009. אלמנט השיהוי בתיעוד ה-"הצבעה", בדרך של הגשת תלונה למשטרה, יש בו בכדי להעיב על אמינות הזיהוי.
ח. טענתה של המתלוננת שפניו של הנאשם נחרטו היטב בזכרונה: יש להשקיף על טענתה זו לאור הנסיבות הכלליות של האירוע. המתלוננת הבהירה שהיא לא הכירה את העובדים שעבדו במחלקת הבשר בסניף, לא את הנאשם ולא כל עובד אחר. המתלוננת אמרה את הדברים הבאים במהלך עדותה: "מי זוכר את הקופאית בסופר?" (פרוט' עמ' 8 ש' 2), וזאת כאינדיקציה לכך שהיא לא נוהגת לזכור את המראה של העובדים של הסופר שממנו היא קונה. הווה אומר, מיד לאחר קרות האירוע, בעת שהמתלוננת הסתובבה לאחור לראות מי נגע בה, היא ראתה אדם שאיננה מכירה ואשר לא ידעה לומר בוודאות אם קיבלה ממנו שירות במחלקת הבשר בעבר בהיותה לקוחה בסניף, או לא. כמו כן, האפשרות שראתה אותו לראשונה בחייה היא גם אפשרת סבירה. לאחר מכן, המתלוננת עזבה את המקום. ללמדך שמדובר בזיהוי רגעי וחולף. אמנם, שבוע לאחר מכן היא ביצעה הצבעה, לפי טענתה, כלפי אותו אדם, אך, כאמור, הצבעה זו היא בעלת משקל נמוך לעניין זיהויו של הנאשם המסוים שבפני. בנוסף, היא לא טענה שראתה את האדם שנגע בה במועד האירוע בהזדמנות נוספת במועד מאוחר יותר.
ט. אי עריכת מסדר זיהוי על ידי המשטרה: הלכה פסוקה היא שכאשר קיימת היכרות מוקדמת בין העד המזהה לבין הנאשם אין צורך במסדר זיהוי וניתן להסתפק ב-"הצבעה" אשר נסמכת על מהימנותו של העד. "היכרות" שכזו יכולה לקום ממפגשים שקדמו לאירוע נשוא האישום או מקרבה שנוצרה במהלך האירוע עצמו (ע"פ 7187/07 והניך נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (19.11.08) פסקה 7 לפסק דינה של כבוד השופטת נאור (כתוארה דאז). במקרה שבפני, אין "היכרות" קודמת בין הנאשם לבין המתלוננת: לא היה מפגש קודם ביניהם עובר לאירוע ולא ניתן לומר שנוצרה היכרות קרובה בעקבות האירוע. בנוסף, כאמור, המשקל של ה-"הצבעה" שעשתה המתלוננת בתוך הסניף הוא נמוך. בנסיבות אלה, שומה היה על המשטרה לבצע מסדר זיהוי חי, או למצער, מסדר זיהוי תמונות בעת שהמתלוננת הגיעה לתחנה להגשת התלונה. הדבר גם מתחייב לאור פרק הזמן הרב שחלף ממועד קרות האירוע ועד מועד הגשת התלונה. לגבי תוצאותיו של מחדל חקירה בדבר אי עריכת מסדר זיהוי, עת שפעולה זו היתה פעולה מתבקשת לאור מצב הראיות בתיק, ראו דבריו של כבוד השופט דנציגר בפסקאות 18 – 21 לפסק דינו בע"פ 6921/09 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.09.10).
י. הזיהוי כראיה יחידה: במקרה שבפני, הזיהוי של הנאשם הפך ל-ראיה יחידה בתיק, שכאמור, יש לנהוג בה בזהירות מירבית, כבסיס להרשעה בהליך פלילי.
יא. המשקל המצטבר של כל הנימוקים שהובאו לעיל, מובילני למסקנה שיש לייחס משקל נמוך לאמינות הזיהוי של הנאשם על ידי המתלוננת, דבר שיוצר ספק סביר שמחייב לזכות את הנאשם.
- מאחר והחלטתי לזכות את הנאשם מחמת הספק, לא מצאתי צורך לדון בטענה הנוספת שהעלה הנאשם שהשיהוי בהגשת כתב האישום מוביל למסקנה שיש לבטל את כתב האישום מחמת "הגנה מן הצדק".
סוף דבר
- לאור כל האמור לעיל, הנני מזכה את הנאשם מחמת הספק מביצוע העבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין.
זכות ערעור תוך 45 ימים.
ניתנה היום, כ"ח אב תשע"ה , 13 אוגוסט 2015, במעמד הצדדים