1. על פי האמור בכתב האישום, החזיק הנאשם סכין, מבלי שבידו להוכיח שהחזקת הסכין היתה למטרה כשרה, וזאת בתאריך 28.5.07, בשעה 08:15 או בסמוך לכך, ברחוב נווה שאנן בתל-אביב. הנאשם כפר באשמתו.
2. על מנת להוכיח את האשמה, הציגה המאשימה את אמרתו של הנאשם במשטרה, וזאת ללא התנגדות (ת/3), וכן השמיעה את עדותו של עד התביעה השוטר טל חדד. עד זה הוא שתפס את הסכין הנדונה בחיפוש שערך בנאשם, בתאריך ובמקום המצויינים בכתב האישום, כאמור לעיל. אף הסכין הוצגה כראיה, אם כי - על תנאי, ואין מחלוקת כי ענייננו לכאורה, בסכין, כאמור, כהגדרת המונח בסעיף 184 לחוק העונשין, והכל בהנחה כי הסכין התקבלה כראיה ומוצג. המחלוקת בתיק זה הינה לגבי קבילות הסכין הנדונה כראיה, ומשמעות אי קבלת הסכין כראיה להוכחת אשמתו של הנאשם.
3. מדו"ח הפעולה שערך עד התביעה טל חדד, מיד לאחר האירוע נשוא כתב האישום, ומחקירתו הנגדית, עולה כי במועד ובמקום, כאמור לעיל, במהלך סיור שגרתי יחד עם שוטר ושוטרת, כשכל השלושה נושאים עליהם נשק - רובי M16 ארוכים, הבחינו השלושה בנאשם ההולך לתומו במקום. השלושה ניגשו אל הנאשם ודרשו ממנו להזדהות. הנאשם הציג להם את תעודת הזהות שלו, שאז העד יחד עם שוטר אחר ממשיכים בעיכובו של הנאשם בעוד שהשוטרת השלישית בודקת ומבררת, באמצעות מכשיר קשר, על הנאשם על פי הפרטים בתעודת הזהות. הנאשם נמצא כ"לא דרוש", ומוסכם על הכל כי הכוונה במילים אלה היא שאין תלוי ועומד כנגד הנאשם כל צו מאסר. עוד מתברר כי הבירור במסוף העלה כי לנאשם רישום פלילי כלשהו, כשעד התביעה טל חדד נמנע מלרשום עובדה זו במזכר ת/1, ובא כוח המאשימה אף נמנע מלהודיע לבית המשפט מה הם אותם רישומים וכל זאת מכוח ההלכה שאין לגלות לבית המשפט, טרם הרשעה, אם קיים לנאשם כלשהו רישום פלילי ומה כולל רישום שכזה.
בשלב זה ביקש טל חדד, כשלידו עומדים שני השוטרים הנוספים, מהנאשם - כפי שנרשם בת/1 - "
שיוציא לי את דבריו מהכיסים שבמכנסו" ולאחר מכן - "
הנ"ל הסכים והוציא לי סיגריות, מפתחות, ארנק, מצית וכמו כן גם סכין כסופה...". זו הסכין נשוא האישום שבפניי. השוטרים תפסו את הסכין, סימנוה והודיעו לנאשם כי הוא מעוכב בגין החזקת פגיון והנאשם הובל לתחנת המשטרה.
מהחקירה הנגדית אף עולה ששלושת השוטרים עיכבו את הנאשם, בתחילה לצורך בדיקת פרטי זהותו, דהיינו, הצגת תעודת הזהות, ולאחר מכן, לאורך כל זמן הבירור במסוף, ובהמשך לצורך החיפוש, כאמור לעיל. העד הבהיר כי לא ציין את עובדת העיכוב בת/1 כאשר העיכוב היה לפחות מעשרים דקות (ראה סעיף 74
לחוק סדר הדין הפלילי [סמכויות אכיפה - מעצרים], תשנ"ו - 1996).
4. בהתאם לסעיף 29
לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש] תשכ"ט - 1969, הרי סמכותו של שוטר לערוך חיפוש באדם מוגבלת לקיומו של חשד סביר שהחשוד מסתיר אצלו חפץ אסור. בסעיף זה נאמר כדלקמן:
"נמצא אדם בבית או במקום שמחפשים בו, או בקרבתו, ויש יסוד סביר לחשוד שהוא מסתיר אצלו חפץ שמחפשים, או שרשאים לחפש, אחריו - מותר לחפש על גופו, כאמור בסעיף 22 מיד; רשימת החפצים שנמצאו ונתפסו תיערך ותיחתם בידי עדים, כאמור בסעיף 27, והעתק הרשימה חתומה, כאמור, יימסר לאדם לפי דרישתו."
במילים אחרות - לשוטר המבקש לערוך חיפוש מן הדין כי עובר לחיפוש יתעורר בו חשד סביר, בהתאם לכל נסיבות האירוע, כי החשוד מחזיק עליו חפץ הקשור לעבירה על החוק.
בענייננו, לא היה כל יסוד לחשד שכזה, ואף מבצע החיפוש, העד חדד, לא יכול היה להצביע בפני בית המשפט על נסיבות המעוררות חשד כלשהו כי הנאשם ביצע לא מכבר עבירה, או שהוא מבצע עבירה, או שהוא נושא על גופו חפץ האסור לנשיאה על פי הוראות כל דין. הנאשם הלך לתומו ברחוב נווה שאנן בתל-אביב, בשעה 08:15 לערך, ביום חול, כשלהליכתו זו לא נוספו כל נסיבות אשר עשויות ליצור חשד כלשהו למעורבות בעבירה או להחזקת חפץ אסור.
על כן, גם אם רשאי היה השוטר (ובעניין זה אינני מביע כל עמדה) לדרוש מהחשוד, גם בנסיבות כפי שתוארו לעיל, להזדהות ולהציג את תעודת הזהות שלו, בהתאם להוראות סעיף 2 לחוק
החזקת תעודת זהות והצגתה,
תשמ"ג - 1982, הרי לאחר שהוצגה התעודה, לא היה כל בסיס בחוק להמשך העיכוב ובוודאי שלא לביצוע חיפוש.
בעניין זה אף אין להתעלם מהוראת סעיף 2(1)
לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א - 1981, האוסרת הטרדה, וחיפוש בכליו של אדם, בהלכו לתומו ברחוב, מהווה ללא ספק הטרדה, ובהתאם לסעיף 4 ו-5 לחוק זה, הפגיעה בפרטיות מהווה הן עוולה אזרחית והן עבירה פלילית, ובהתאם לסעיף 32 לחוק, הרי חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות, יהיה פסול מלשמש ראיה בבית המשפט.
בעדותו טען העד חדד כי, כדבריו:
"היו לו כמה סימנים מחשידים..." (ראה עמ' 13 לפרוטוקול). העד לא פירט מהם אותם "סימנים מחשידים", ובא כוח המאשימה בחר, בחקירתו החוזרת, שלא לשאול את העד מה היו אותם "סימנים מחשידים". ככל הנראה, מדובר באותו רישום פלילי. בעניין זה, יש לצטט את דברי כב' השופט לנדמן בת. פ. (ת"א-יפו) 2399/06
מדינת ישראל נ' סולטן מחמוד ואח' (לא פורסם), כי:
"חמורה לא פחות - ואולי יותר - הטענה כי עצם העובדה שאדם הוא בעל רישום פלילי, כדי להפכו ליעד לגיטימי לחיפוש ללא הסכמתו בכל עת וללא כל עילה או יסוד לחשד, רק מעצם היותו בעל עבר פלילי. טענה זו נעדרת כל בסיס. אין דמו של בעל עבר פלילי סמוק פחות מדמו של אחר. אמנם ייתכן שלשם גיבוש יסוד ראשוני לחשד, עבר פלילי רלוונטי יכול לתמוך בקיום חשד, אך זאת רק בהצטרף לראיה אחרת המקימה את החשד."
אני מצרף את דעתי לדעתו, ללא כל הסתייגות.
בנסיבות אלה, ברור כי החיפוש נערך ללא כל סמכות בדין.
5. בא כוח המאשימה ער למצב החוקי, כאמור, ומכאן טענתו כי החיפוש נערך
בהסכמתו של החשוד, הנאשם. הרי כפי שנאמר בדוח הפעולה ת/1 -
"ביקשתי מהנ"ל שיוציא לי את הדברים מהכיסים שבמכנסו, הנ"ל הסכים והוציא לי".
לא נראה לי כי יש ממש בטענה זו. סעיף 29 לפקודה הנ"ל הוא שקובע את סמכותו של השוטר לערוך חיפוש. בסעיף זה החיפוש אינו מותנה בהסכמה.
השאלה שנשאלת היא אם בסמכותו של השוטר, בנסיבות האירוע, אף "לבקש" מהחשוד כי ייערך על גופו חיפוש. הדעת נותנת כי החשוד כלל אינו מודע לזכותו לסרב. השוטר אינו מודיע לחשוד כי הוא רשאי לעשות עליו חיפוש רק בהסכמתו וכי לחשוד זכות סירוב. הסיטואציה במקרה זה היא שהחשוד נעצר על ידי שלושה שוטרים, במדים, הנושאים על גופם כלי נשק והשוטר מורה לחשוד להוציא את כל אשר בכיסיו, והחשוד אינו מביע את התנגדותו. כך הם הדברים העולים מהרישום בדוח ת/1. המאשימה אינה יכולה לבסס את טענת ההסכמה כביכול, על נסיבות שכאלה. הרי חזקה היא שאילו ידע הנאשם שזכותו לסרב לחיפוש, החיפוש כלל לא היה נערך. לא זו אף זו, שעד התביעה הודה כי אם הנאשם היה מסרב לעריכת החיפוש, הוא היה מעכב אותו ומעבירו לתחנת המשטרה או אף עוצר אותו. לדעת השוטר חדד, מסמכותו היתה אף לערוך עליו חיפוש בניגוד להסכמתו - "אם יש סימנים מחשידים", וכזכור הסימנים המחשידים נשוא פרשה זו אינם אלא אותו רישום פלילי עלום.
אף אם הדברים לא נרשמו בדוח ת/1, סביר להניח כי אמונתו זו של השוטר חדד הובעה, אם לא במילים הרי לפחות בשפת גופו. הנאשם עמד במצב של סיכון למעצר. לא הוסברה לו זכותו לסרב. "הסכמתו" אף לא נתבקשה ממנו עובר לחיפוש, אלא רק הובנה בדיעבד מעצם אי התנגדות הנאשם לחיפוש.