ועדת המכרזים תנמק החלטה בבקשת מתמודדת שהפסידה במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה

השופט א' רובינשטיין:

א.        ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט רוזן) מיום 5.5.08 בתיק עת"מ 1440/08. עניינו של ההליך, בקשת מתמודדת שהפסידה במכרז לעיין במסמכי ההצעה הזוכה.

רקע

ב.        המערערת והמשיבה 2 (להלן המשיבה) התמודדו במכרז שערכה המשיבה 1 (להלן משרד הביטחון) לאספקת חומרי ניקוי. המכרז התייחס ל"סל מוצרים", ונאמר בו מפורשות:

"להדגיש - המכרז הינו לעיסקת חבילה, דהיינו הזוכה במכרז ייקבע על פי סל המוצרים הזול ביותר לכל הפריטים יחדיו" (סעיף 3 לפרק תנאי הסף).

על מנת לחשב את עלות "סל המוצרים" צורפה למכרז רשימה של פריטים, שבצדם הכמות המשוערת אשר תידרש מכל פריט - והמציעים התבקשו לציין ליד כל אחד מהפריטים את מחירו (להלן פירוט המחירים). על יסוד פירוט זה נערך חישוב עלותו של סל המוצרים:

"החישוב לצורך קביעת הזוכה יהיה על פי הסל הזול ביותר של כלל המחירים אשר יוגשו על ידכם במכפלת הכמויות המשוערות לצריכה שנתית" (סעיף 5 שם).

ג.        ביום 31.1.08 הודיע משרד הביטחון למערערת על זכייתה במכרז. משנודע למשיבה על כך (בתחילת פברואר), ביקשה להעביר לעיונה את המסמכים הקשורים להצעה הזוכה ולהחלטת הועדה. לאחר קבלת תגובת המערערת, החליטה הועדה (החלטה מיום 13.2.08 והחלטה מעדכנת מיום 25.2.08) לאפשר למשיבה לעיין במסמכי המכרז, למעט פירוט המחירים - לגביו קיבלה את טענת הסודיות המסחרית שהעלתה המערערת. וכך נומקה ההחלטה מיום 13.2.08:

"הועדה על פי חוות דעת משפטית (אשר לא הומצאה לנו - א"ר)... לא מאשרת חשיפת הצעתה של חב' קליר מחשש לפגיעה בסודיות מסחרית".

בהחלטה המעדכנת (מיום 25.2.08), שנחתמה בידי יו"ר הועדה בלבד, נאמר:

"ב.   בהתאם לחוות דעת משפטית חדשה הנ"ל (אף היא לא הומצאה לנו - א"ר)הועדה מאשרת חשיפת הצעתה של חב' קליר בהתאם למכתבה (סימוכין ג') מיום 24.2.08.

ג.     הועדה לא מאשרת חשיפת יתר המסמכים שחב' מגדירה כסוד מסחרי..." (ההדגשה במקור).

ד.        ביום 6.3.08 הגישה המשיבה עתירה מינהלית (עת"מ 1440/08) בה עתרה לחייב את משרד הביטחון לחשוף את פירוט המחירים, בהתאם להוראת תקנה 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), תשנ"ג - 1993 (להלן תקנות מערכת הביטחון) הקובעת:

"לכל משתתף במכרז תימסר הודעה על המציע או המציעים שהצעותיהם נבחרו... במשך תקופה שלא תעלה על 30 יום ממועד ההודעה, כאמור, יהיה רשאי משתתף במכרז רגיל לעיין בהצעת הזוכה במכרז, למעט כאשר ועדת המכרזים החליטה בהחלטה מנומקת כי מסיבות של סודיות בטחונית או סודיות מסחרית או מקצועית שלא להרשות העיון, כולו או חלקו".

במקביל הוגשה בקשה לצו ביניים (בש"א 30704/08) שיאסור על מימוש הזכייה - וזו התקבלה (ביום 23.3.08 מפי סגן הנשיא זפט) חרף התנגדות משרד הביטחון והמערערת; גם הוצע למשיבות להסכים לקבלת העתירה. בהמשך, יומיים לפני מועד הדיון בעתירה, הודיע בא כוח משרד הביטחון כי הוא נכון לקבלת העתירה - וכי נוכח התנגדות המשיבה "יש לנהל את ההליך ולהכריע במחלוקת בין העותרת לבין המשיבה". שינוי עמדה זו של משרד הביטחון, הוסבר בבית המשפט קמא:

"לאחר ששמענו את גישתו של כב' השופט זפט ואין בכוונתנו לשאת בהוצאות נוספות בתיק זה, ולאור העובדה שמדובר בסוד מסחרי לא של משרד הביטחון, מבחינתנו אנו מוכנים לגלות כל שיתבקש על ידי העותר[ת] על פי קביעות בית המשפט" (פרוטוקול הדיון מיום 17.4.08 עמ' 1).

פסק הדין קמא

ה.        בית המשפט קמא ציין, כי הצדדים הסכימו לתחום את הדיון לשאלה, האם פירוט המחירים חוסה בצל התיבה "סודיות מסחרית" שבתקנה הנזכרת - וקיבל את עמדת המשיבה, כי יש להשיב על השאלה שלא בחיוב.

ו.        ראשית נקבע, כי את זכות העיון שבתקנה 17(יג) לתקנות מערכת הביטחון (ומקבילתה בתקנה 21(ה) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג - 1993; להלן תקנות המכרזים) יש לפרש בהרחבה (ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מח(3) 749) - תוך העדפת השקיפות ונטילת "סיכון, כי מציעים שהפסידו במכרז יבקשו לעיין בהצעות המציעים האחרים, לא כדי 'לתקוף' את הליכי המכרז, אלא, כדי לדלות מידע עסקי שיסייע להם בעתיד, בין היתר, בתחרות העסקית מול המציעים האחרים" (עמ' 5). נאמר, כי מחיר של פריט - "להבדיל מתהליכי ייצור, שיטות ייצור, שמות לקוחות וספקים פוטנציאלים וכיו"ב סודות מסחריים" (עמ' 8) - אינו בא בגדרי "סוד מסחרי". שנית הוטעם, כי פירוט המחירים מופץ ברשת המחשבים הצבאית, וחשוף בפני משתמשים רבים. שלישית, הוזכר כי מחירי המערערת נחשפו במסגרת מכרז שערכה עיריית ירושלים באותה תקופה. רביעית הוטעם, כי אפילו היו המחירים המפורטים בגדרי "סוד מסחרי" היתה ההגנה עליו נדחית בפני האינטרס הציבורי (בהתבסס על עת"מ (תל-אביב-יפו) 2327/04 טרנסכלל סחר בע"מ נ' בזק החב' הישראל לתקשורת בע"מ (לא פורסם)). אשר לטענות בדבר התנהלות המשיבה, שהשיגה בעבר פירוט מחירים "בדרך לא דרך" (עמ' 8) - נאמר כי "בא כוח המשיבה לימדנו בטיעונו, כי בחשיפת המחירים יש כדי לשפר תוצאות מכרז, בכך זיל גמור" (עמ' 9).