המשנה לנשיאה א' ריבלין:
בפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ש' וסרקרוג), אשר קיבל את עתירתם של המשיבים 1 ו-2. בפסק דינו קבע בית המשפט המחוזי עקרונות מנחים בדבר הפקעת מקרקעי ישראל על ידי ועדות מקומיות. בעניין נשוא המחלוקת נקבע כי ההחלטה של הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון בדבר הפקעת שטחים שבבעלות המדינה בטלה.
רקע
1. הועדה המקומית לתכנון ובניה השומרון (המערערת בעע"מ 3535/03) (להלן: הועדה המקומית השומרון) החליטה ביום 12.10.97 להפקיע זכויות בשטחים שבבעלות הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל) ובניהול מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). קק"ל והמינהל הגישו עתירה מינהלית כנגד החלטה זו. טענתם היתה כי אין לועדה מקומית לתכנון ובנייה סמכות להפקיע זכויות במקרקעי ישראל, כיוון שהפקעה זו אסורה לאור הוראת סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל (להלן: חוק היסוד). הם טענו גם כי יש לבטל את החלטתה של הועדה המקומית במקרה זה בגין פגמים נוספים בהליך, ובעיקר: אי-הפעלת שיקול דעת על ידי הועדה המקומית בעת קבלת ההחלטה בדבר מימוש ההפקעה. בשל החשיבות העקרונית של העתירה, צורף להליך מרכז השלטון המקומי בישראל (המערער בעע"מ 8463/03).
בית המשפט המחוזי הכריע בעתירה ופסק דינו הוא המונח לפנינו. מרכז השלטון המקומי מערער על הכרעותיו העקרוניות של בית המשפט המחוזי, אשר יפורטו להלן. ערעורה של הועדה המקומית השומרון נסב בעיקר על קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר למקרה הנוכחי. נדון תחילה בשאלה העקרונית.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
2. בית המשפט המחוזי קבע כי אכן, בעבר, לא מנע המינהל הפקעות של מקרקעי ישראל על ידי ועדות מקומיות, אך ציין כי בכך לבד אין כדי להביא לאישור נוהג זה אם ייקבע שהוא נוגד את ההסדר החוקתי. בית המשפט סבר כי במסגרת ההגנה על זכות הקניין של המדינה כבעלת מקרקעי ישראל, יש להחיל בהתאמה ובשינויים המתחייבים את תנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה המכרעת לדעתו של בית המשפט היא מהי מידת ההגנה אשר יש ליתן לזכות הקניין של המדינה במקרקעיה. הגנה זו משתקפת, כך ציין, בבחירת אמצעי שפגיעתו בזכות פחותה ובבחירת דרך פעולה אשר מתיישבת עם חוק היסוד. בית המשפט המחוזי מצא כי יש הבדל מהותי בין מהות הליך ההפקעה כאשר הליך זה מופעל ביחס לזכות של גורם פרטי וכאשר ההליך מופעל ביחס לזכות של המדינה:
הסמכות לרכישה כפויה של קרקע, שהוא במהות הליך ההפקעה, והוא ההסדר שבחוק התכנון והבנייה, באמצעות פקודת ההפקעות, תכליתו להתגבר על "כשל" ספציפי. למנוע מבעל זכות פרטית במקרקעין למנוע מצב של מימוש מטרה ציבורית. אמצעי ההפקעה בא לאתר אמצעי אשר יהיה בו מצד אחד לתת פיצוי הוגן לזכות הקניין שנשללה מן הפרט, ומצד שני, לאפשר מימושה של המטרה הציבורית.
"כשל" כזה, שעלול להיווצר לגבי זכות הקניין של הפרט, אינו קיים כאשר בעל זכות הקניין הוא מדינת ישראל. על המדינה, באמצעות הגופים האחרים, שפורטו לעיל, בהיותם רשויות ציבוריות, מוטלות נורמות התנהגותיות מהתחום המינהלי, המנטרלות את הבעייתיות שפורטה לעיל.
באשר ליחסים שבין השלטון המקומי לבין השלטון המרכזי, קבע בית המשפט כי הפקעה כפויה אינה המוצא הראשון לסכסוך בין רשויות הממשל. לכן, נקבע כי יש עדיפות מובהקת להסדרת מחלוקות בין הרשויות בדרך של הסכם. הסכם חכירה, אשר במסגרתו מבוצעת חכירה ארוכת טווח של הקרקע, מהווה - כך נקבע - פיתרון התואם נורמות ראויות של תיאום ושיתוף פעולה בין הרשויות ומתיישב עם הכלל בדבר איסור העברת הבעלות במקרקעי ישראל הקבוע בחוק היסוד. במידה ומוצו ללא הצלחה ההסדרים המבוססים על פיתרון מוסכם, ניתן להפקיע את זכות הבעלות במקרקעי ישראל על פי חוק התכנון ובנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבניה) ופקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות) - אך כפתרון אחרון. לאור כל אלה, סיכם בית המשפט המחוזי כי בהליכי הפקעה של מקרקעי ישראל יחולו העקרונות הבאים:
(1) איסור העברת זכויות במקרקעי המדינה, על-פי סעיף 1 לחוק יסוד: מקרקעי ישראל, חל גם על הליך ההפקעה. ואולם האיסור אינו מוחלט. מכאן, שלמרות האיסור, הליך ההפקעה יכול שיתקיים גם במקרקעי המדינה.
(2) הליכי הפקעה על-פי חוק תכנון ובניה ופקודת הקרקעות - יכול שיחשבו כחוק מתיר לעניין זה, ואולם זאת תוך החלתו של מבחן המידתיות, בהתאמה לפסקת ההגבלה.
(3) אין מקום להידרש להליך הפקעה על-פי חוקי ההיתר הנ"ל במקרקעי המדינה, בכלל, ובמקרקעי הקק"ל, בפרט, אלא לאחר שמוצו הסדרים המבוססים על הסכמים או נקיטה באמצעים האחרים, שמידת פגיעתם בזכות הבעלות של המדינה במקרקעיה, פחותה מפגיעתה של ההפקעה בזכות זו.
חוזה חכירה, אפילו סממניו דומים לאלה של העברת זכות הבעלות, עומד במבחן האמור, ולכן קודם ועדיף להליך ההפקעה, במיוחד בהיות הראשון מבוסס על אלמנט ההסכמה, לעומת אלמנט הכפייה הקיים בהליך ההפקעה.
בית המשפט המחוזי קבע כי על הרשות המקומית להפעיל שיקול דעת ולבדוק אם מבחן המידתיות מתקיים טרם ביצוע ההפקעה, וזאת אף אם ההפקעה אושרה במסגרת התוכנית. בשלב זה, טרם "ההוצאה לפועל" של ההפקעה, על הועדה המקומית לחזור ולבחון אם קיים צורך ציבורי אמיתי בהפקעה לאור הנסיבות העדכניות, אם נדרשת דווקא הפקעת זכויות קניין של המדינה ואם לא ניתן למזער פגיעה זו בדרך חלופית. כמו כן, החליט בית המשפט המחוזי שלא לבחון במסגרת תיק זה את סבירותן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה בסוגיה ואת התאמתן לעקרון המידתיות. אלה - כך נקבע - ייבחנו לכשתובא לבית המשפט עתירה פרטנית אשר תדרוש הכרעה באשר להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. עד כאן - הכרעתו העקרונית של בית המשפט המחוזי.
עמדתו של מרכז השלטון המקומי
3. ערעורו של מרכז השלטון המקומי נסב כאמור על קביעותיו העקרוניות של בית המשפט המחוזי, והוא אינו נוקט עמדה באשר להכרעה במקרה המיוחד - הכרעה שכנגדה משיגה הועדה המקומית השומרון. מרכז השלטון המקומי סבור כי בחינת התכליות העומדות בבסיס חוק היסוד - והן: שמירה על קרקעות הלאום בידי העם והבטחת פיתוח הקרקעות לצורך מימוש אינטרסים ציבוריים - תומכת במסקנה כי האיסור על העברת הבעלות במקרקעי ישראל לא חל על הפקעה. לעניין קידום התכליות האמורות, כך נטען, אין כל הבדל אם הבעלות במקרקעין תהיה בידי השלטון המרכזי או בידי השלטון המקומי, וקביעה אחרת יש בה משום הבעת חוסר אמון בשלטון המקומי. לשיטתו של מרכז השלטון המקומי, האיסור הקבוע בסעיף 1 לחוק היסוד אינו חל על העברות כפויות מכוח הדין ויש לפרש את האיסור כחל רק על עסקאות וולנטריות. תימוכין לפרשנות זו מוצא מרכז השלטון המקומי בסעיף 2 לחוק היסוד ובסעיף 2 לחוק מקרקעי ישראל, התש"ך-1960 (להלן: חוק מקרקעי ישראל), העוסקים ב"סוגי עסקאות" אשר האיסור לא חל עליהן.
מרכז השלטון המקומי סבור עוד כי הקביעה בדבר קיומו של איסור הפקעה כאמור לא עולה בקנה אחד עם חוק התכנון והבניה. כך, למשל, האיסור על הפקעה ירוקן מתוכן את ההוראה הקבועה בסעיף 26 לחוק התכנון והבניה, שלפיה מקרקעין שהופקעו על ידי הרשות המקומית יירשמו בפנקסי המקרקעין על שמה. זאת, כיוון שפרשנותו של בית המשפט המחוזי מביאה לתוצאה כי הוראה זו חלה אך ורק ביחס לכ-7% מהקרקעות במדינה - הקרקעות שאינן בגדר "מקרקעי ישראל". מרכז השלטון המקומי מצביע גם על הוראת סעיף 259 לחוק התכנון והבניה אשר קובעת תחולה של החוק על המדינה והמקרקעין שבבעלותה, בסייגים מסוימים, שאינם כוללים את האיסור הנטען. לשיטתו של מרכז השלטון המקומי, המנגנונים התכנוניים הקיימים על פי דין נותנים מענה מלא לשמירה על האינטרסים הציבוריים. במסגרתם, נדרש, לצורך הפקעת מקרקעין על ידי ועדה מקומית, אישור של ועדה מחוזית לתכנון ובניה. אישור זה ניתן בדרך של אישור תוכנית בועדה המחוזית לפי חוק התכנון והבניה או בדרך של אישור בסמוך להפקעה כשמדובר במקרקעין שיועדו בתוכנית לצרכי ציבור. הרכבה של הועדה המחוזית כולל נציגי ממשלה, נציגי ציבור ונציג של המינהל. ככל שהתוכנית אינה תואמת את מדיניות המינהל, שמורות לו מספר אפשרויות להתנגד לתוכנית או להפקעה, אם באמצעות נציגו בועדה המחוזית, אם על ידי הגשת התנגדות לתוכנית או התנגדות בשלב נקיטת הליכי ההפקעה ותפיסת החזקה. לאור קיומם של מנגנונים אלה, סבור מרכז השלטון המקומי כי אין בסיס לחשש שמעלים המשיבים 1 ו-2 בדבר הפגיעה באינטרסים הציבוריים הנובעת מהקניית סמכות ההפקעה לרשויות המקומיות. הוא מוסיף וטוען כי אין מקום לקביעה כי על הועדה המקומית להפעיל שיקול דעת גם בשלב ביצועו של הליך ההפקעה, כאשר השיקולים השונים בדבר ההפקעה נשקלו כבר בעת שהתקבלה התוכנית שבה נקבעה ההפקעה.