השופט ז' המר:
ההליך
1. ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופטת נ' רביב), בק"פ 27/03, לבטל את הקובלנה שהגיש המערער נגד המשיבה. בכתב הקובלנה שהגיש המערער, הואשמה המשיבה בעבירות על חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות). בית משפט קמא קיבל את טענתה המקדמית של המשיבה, כי לא ניתן להעמידה לדין בגין עבירה על חוק הגנת הפרטיות.
2. תמצית העובדות:
בין המערער לבין המשיבה התנהל רומן מחוץ לנישואין בראשית שנות התשעים. בשלב מסוים, כך טוען המערער בכתב הקובלנה, סיים ביוזמתו את הקשר בינו ובין המשיבה. על-פי כתב הקובלנה המתוקן, שבעובדותיו הודתה המשיבה, היא לא השלימה עם סיומו של הרומן, ועל כן במועדים שונים בשנת 96 ובשנת 99 התקשרה לטלפון של הקובל עשרות פעמים, וניתקה את הטלפון. ב"כ המערער ציין בדיון בפנינו (עמ' 2 שורות 5-6), כי המערער התלונן במשטרה על התקשרויות אלו, אך התיקים נסגרו (ככל הנראה למעט אחד, כפי שעולה מהודעת הערעור), ועררים על סגירתם נדחו.
המערער החליט לפעול בעצמו ולהגיש כנגד המשיבה קובלנה לבית המשפט, בגין פגיעה בפרטיות, עבירה לפי סעיף 2(1) ביחד עם סעיף 5 לחוק הגנת הפרטיות.
טיעוני הצדדים
3. טענתה המקדמית של המשיבה בבית משפט קמא היתה, כי "העובדות המתוארות בשני האישומים נושאי הקובלנה, גם אם יוכחו, אינן מהוות עבירות על פי חוק הגנת הפרטיות, ובכל מקרה לא ניתן להעמיד את הנאשמת לדין בגין עבירה על חוק הגנת הפרטיות".
4. את חלקה הראשון של הטענה ביסס ב"כ המשיבה על ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837. מענין לציין, כי גם הקובל הסתמך על פסק דין זה בהתנגדו לטענה המקדמית, ושני הצדדים קראו בו ופירשו אותו לפי עמדותיהם.
5. ב"כ המשיבה הסתמך על ציטוטים מדבריהם של כב' הנשיא שמגר והשופטים אלון ובך, ומהם למד שמעשה הטרדה ייכנס לתחומו של סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות, אם יש בו פגיעה בצנעת הפרט, או חשיפה של ענייניו הפרטיים של אדם.
לדעתו, המעשים המיוחסים למשיבה בכתב האישום המתוקן, גם אם הם מהווים הטרדה, אין בהם פגיעה בצנעת הפרט של הקובל, ועל כן אינם מהווים עבירה על חוק הגנת הפרטיות - אלא, לכל היותר, עבירה על חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת). חוק התקשורת אינו נמנה על החוקים שניתן להגיש על פיהם קובלנה פלילית (סעיף 68 והתוספת השניה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: החסד"פ)).
6. ב"כ המערער מסתמך על דברי כב' השופט ש' לוין באותו פסק דין, לפיהם אין מניעה להאשים את מי שביצע עבירה של הטרדה באמצעות מתקן בזק, לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (בשמו הקודם חוק הבזק, תשמ"ב-1982) גם לפי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות.
7. אשר לחלקה השני של הטענה - היא מבוססת על כך שהמשיבה נחקרה במשטרה באזהרה, בחשד לביצוע עבירות לפי סעיף 30 לחוק התקשורת (טענה שלא היה לה מקום במסגרת טענה מקדמית, שכן היא מבוססת על עובדות חיצוניות לכתב האישום שטרם הוכחו). ב"כ המשיבה סבור שלא ניתן להאשים אדם בעבירת פשע (עבירה על סעיף 2 לחוק הפרטיות), לאחר שנחקר באזהרה בעבירת עוון (סעיף 30 לחוק התקשורת).
8. בית משפט קמא קיבל את הטענה כי "לא ניתן להאשים בעבירה לפי חוק הגנת הפרטיות בגין מעשה שהוא עבירה לפי סעיף 30 לחוק הבזק", וזאת בהסתמך על "המשקל המצטבר של הנתונים הללו: חוק מיוחד לעומת חוק כללי, דרגת החומרה ורמת הענישה של החוק הכללי לעומת החוק המיוחד" (עמ' 5 להחלטה).
בערעור חזרו הצדדים על עמדותיהם וטיעוניהם בבית משפט קמא.
האם ניתן להאשים את המשיבה על-פי חוק הגנת הפרטיות - דיון
9. העבירה על-פי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות היתה במקורה עוון. בשנת תשנ"ו תוקן סעיף 5 לחוק האמור, והעבירה הפכה לפשע, עם החמרת העונש בגינה ל-5 שנות מאסר.
רשימת העבירות בהן ניתן להגיש קובלנה פלילית, הינה רשימה סגורה. אחד המאפיינים של העבירות הללו הוא, שכיום, כולן, מלבד העבירות לפי חוקי הבחירות לכנסת ולרשויות המקומיות, המנויים בפרטים 8 ו-9 לתוספת השניה לחסד"פ - הן מסוג עוון:
"אחד הקריטריונים לצמצום חוג העבירות בגינן ניתן להגיש קובלנה הוא חומרת העבירה והעונש הקבוע בצדה. בעבירות החמורות יותר הפקיד המחוקק את סמכות ניהול ההליך הפלילי בידי המדינה" (ע"פ 2124/91 אשר רון נ' כור תעשיות בע"מ ואח', פ"ד מז(5) 289 (להלן: פרשת רון-כור)).