התקבל הערעור, המערער המואשם בהיעדרות מן השירות שלא ברשות ישוחרר

 

 

1.      כתב האישום מייחס למערער, טוראי ולדימיר ברצלבסקי, עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות,  לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955. כנטען, נעדר המערער ללא רשות ממיטב xxxx, ר"ם קלט, מיום 1/4/07 עד יום 18/6/07, משך 79 ימים. התביעה ביקשה לעצור את המערער עד תום ההליכים, במעצר ממשי. בית הדין קמא, מפי כבוד השופט, סא"ל ינון, הורה כי המערער ייעצר עד תום ההליכים, במעצר פתוח. מכאן הערעור. המערער מבקש לדחות כליל את בקשת התביעה ולהורות על שחרורו. טענתו המרכזית של המערער הינה אין בידי התביעה ראיות מספקות כי המערער גויס כדין.

2.       בפתח  החלטתו קובע בית הדין הנכבד קמא "לא היתה מחלוקת שהנאשם היה מודע למועד וחובת גיוסו". בהמשך עומד בית הדין על הבעיות העולות מחומר הראיות שהציגה התביעה: אין מצוי בתיק צו הגיוס המקורי שהוצא למערער; לא ברור המועד המדויק של הוצאת צו הגיוס שהוצא למערער לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב] תשמ"ו-1986 (להלן: החוק); ישנו בתיק תיעוד דל לעניין אי התייצבותו של המערער לבדיקת כושרו לשירות; לא ברור האם הפוקד שהוציא את צו הגיוס היה מודע לכך כי ככל הנראה באותו יום ממש התייצב  המערער לבדיקות; למעשה אין ידוע מיהו הפוקד הרלוונטי. בשים לב לנתונים אלה קובע בית הדין המחוזי:

        
"במצב דברים זה מתעוררים סימני שאלה מהותיים סביב שיקול הדעת שהופעל בהוצאת צו הגיוס, וכידוע, כבר נקבע ע"י ביה"מ העליון כי סמכות הגיוס לפי ס' 12 הינה סמכות קיצונית ובעייתית, ועל כן יש לעשות בה שימוש במקרים מיוחדים, תוך הפעלת שיקול דעת...נראה כי בפני התביעה עומדת משוכה גבוהה בהוכחת הוצאתו של צו גיוס לפי ס' 12 לחש"ב, על כל התנאים הנדרשים לכך. התובע הפנה לשני מסמכים בתיק שנשלחו לנאשם ושבהם הורו פוקדים לנאשם להתייצב מיידית בעקבות אי התייצבותו במועד הגיוס. התובע ביקש לראות בהם צוי גיוס לכל דבר. יש קושי לקבל טענה זו, היות ולכל היותר ניתן לראות בהם צווים שהוצאו מכח ס' 13 לחש"ב, ואין כל עדות או ראיה שהוצאו מכח ס' 12, לאחר שהפוקד הפעיל את שיקול הדעת הנדרש לצורך הסעיף ונתן דעתו לעובדה שמורה על גיוסו של מלש"ב שטרם נקבע כושרו הרפואי. לכך אוסיף, כי העדרו של צו גיוס מקורי או ראייה משנית משביעת רצון אחרת בדבר הוצאתו של צו גיוס חוקי, מהווה עפ"י פסיקת ביה"ד לערעורים שיקול משמעותי לעניין שאלת המעצר...באשר לטענת התובע כי ניתן לעגן את סמכותו של ביה"ד בס' 4 לחש"צ, כבר נקבע ע"י ביה"ד לערעורים כי מקום בו הסמכות נקנית מכח הוראה זו, תהא נטייה להמנע ממעצר עד תום ההליכים ואפשר שתוביל לחלופת מעצר...בענייננו צריך להוסיף שהנאשם טרם עשה שירות של ממש ומאז גיוסו בפבר' 07, בילה את זמנו בהעדרויות ובישיבה בכלא. כמו כן, בעברו השתמטות, ונראה שתיקו האישי עבר את בחינת הפרקליטות, כך שאמורים היו להיות ערים לפגמים המתעוררים לגבי גיוסו"

     
מסכם , אפוא, בית הדין המחוזי:         

"סוף דבר, מאחר וטרם נסגרה הדלת בפני הוכחת צו גיוס חוקי, ומכיוון שסעיף 4 לחש"צ עדיין יכול לשמש בסיס לקביעת סמכות ביה"ד בעניין דנא, אין מקום להורות על שחרורו המוחלט של הנאשם מן המעצר. עם זאת, לאור הקשיים המרובים שתוארו לעיל, אני מורה על מעצרו הפתוח וזאת עד לתום ההליכים"

3.      אלה, בתמצית, טענותיו של המערער: לא עלה בידי התביעה להצביע על קיום צו גיוס תקין ועל כן אין ראיות לכאורה מספיקות לביסוס חוקיות גיוסו של המערער; קביעתו של בית הדין קמא לפיה יתכן ובעתיד תוכל התביעה להצביע על קיומו של צו גיוס מחייב עומדת בסתירה לעקרון לפיו על התביעה להציג את ראיותיה  עם הגשת כתב האישום ובקשת המעצר; ההחלטה לגייס את המערער במסלול של סעיף 12 לחוק שירות ביטחון, בשים לב לגילו של המערער, העובדה שהתייצב בשתי הזדמנויות לבדיקות רפואיות ושביקש להשלים את הבדיקות ולהיבדק ע"י קב"ן, היא החלטה שהתקבלה תוך חריגה קיצונית מסמכות; בהחלטת בית הדין קמא סתירה פנימית - בית הדין ציין כי הבחירה בגיוס לפי סעיף 12 מעוררת קשיים ומנגד ביסס החלטתו על האפשרות כי יוכח כי המערער גויס כחוק; דרך המלך כעת הינה גיוסו מחדש היום של המערער, לכתחילה ובאופן מסודר; בתקופת המחבוש שריצה המערער בפברואר השנה לא חויל ולא הושלמו הבדיקות הרפואיות בעניינו, למרות שצריך וניתן היה לעשות כך; אין ניתן להחיל על המערער את סמכות בית הדין מכח סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, שכן זיקתו של המערער לשירות אפסית, הוא לא חויל, לא נקבע כושרו הרפואי, הוא לא שירת שרות של ממש. בעברו השתמטות ועל כן ניתן להניח כי עניינו נבדק ע"י גורמי הפרקליטות הצבאית בעבר.

4.      התביעה סבורה כי ממכלול המסמכים המצויים בתיק ניתן להסיק כי המערער נקרא בצו גיוס, ע"י הגורם המוסמך. להשקפתה ניתן להתבסס, כמקור השלמה לפגמים או חסרים טכניים, על הכלל המדבר בתקינות מעשי המנהל. התביעה סבורה כי בידיה ראיות לכאורה שהן לכל היותר ראיות מוחלשות, במידה המצדיקה להסתפק בחלופת מעצר.

5.      בחינת תיקו האישי של המערער מעלה כי החומר שבו חלקי (המסמך הראשון המצוי בתיק הוא "צו התייצבות - התראה אחרונה לפני פקודת מעצר" מיום 8/5/05. ברי, מאופיו של מסמך זה ומתוכנו כי היו, או צריכים היו להיות, מסמכים נוספים אשר נגעו למערער ואינם מצויים בתיק). בתיק מצוי מסמך מיום 8/5/05, חתום ע"י מפקד לשכת הגיוס, המתרה בו כי תופעל בעניינו פקודת מעצר ומוטב כי יקדים ויתייצב. עוד מצוי מסמך מיום 18/12/05 מטעמו של סגן מפקד לשכת הגיוס המתרה במערער כי עליו להתייצב לבדיקות לקביעת כושרו, שאחרת יוצא בעניינו צו גיוס לפי סעיף 12 לחוק. אף מסמך זה נושא חתימה. אסופת מסמכים מלמדת כי המערער ביקר ביום 18/9/06 בלשכת הגיוס: הוא חתם על הצהרת מלש"ב והצהרה הנוגעת לבנים יחידים. המערער נבדק ע"י רופאה ונערכה לו בדיקת דם. בתום הבדיקה הפנתה אותו הרופאה לקבל חוות דעת של קרדיולוג ושל מומחה נוסף. הרופאה רשמה לגביו רישום לא ברור, לפיו הוא "כשיר (מילים לא ברורות) בחריגים". יצוין כבר כאן כי ישנם בתיק מסמכים המעידים כי ב-20/11/06 ערך המערער את הבירור הקרדיולוגי אליו הופנה. בתיק מצוי מסמך שכותרתו "צו התייצבות להשלמת הליכי גיוס למחזיקי צו גיוס על פי סעיף 12" מיום 19/9/06, נושא את פרטי מפקד לשכת הגיוס, אך אינו חתום. במסמך נכתב "לאור אי שיתוף פעולה מצידך נשלח אליך צו גיוס על פי חוק, לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון למועד 17/12/06". בהמשך נאמר "למען הסר ספק יובהר כי מועד גיוסך האמור ישאר בתוקף אף אם תתייצב ביוזמתך בלשכת הגיוס ואף אם תעבור בדיקות רפואיות או אחרות". מסמך מאותו היום חתום ע"י חיל, בשמו של מפקד הלשכה, מצווה על המערער להתייצב ב-17/10/06 וקובע כי אינו  מבטל "את צו הגיוס שברשותך לתאריך 17/12/06". מסמך דומה הוצא ב-19/10/06, המצווה על התייצבותו של המערער ביום 19/10/06. גם מסמך זה חתום ע"י חייל, בשמו של מפקד הלשכה. מסמך מיום 18/12/06, נושא פרטיו של סגן ערן פוגל, מלשכת הגיוס, אך אינו חתום, מודיע למערער כי מאחר שלא התייצב לגיוס יום קודם, עליו להתייצב מיד ולא, ינקטו נגדו אמצעים. מסמך נוסף, מיום 25/12/06, חתום ע"י מפקד הלשכה ובו נמסר למערער "...ביום 17/9/06 נקראת להתייצב לשירות בטחון בתאריך 17/12/06 אולם לא התייצבת....ביום 18/12/06 נשלח מברק לכתובתך...עליך להתייצב באופן מיידי". בתרשומת שערכה רמ"ד תנועה מלשכת הגיוס  ביום 18/12/06 מצוין כי ישנו צו גיוס חוקי, וכי בשיחה עימו מסר המערער כי לא הגיע לגיוס כי לא נתנו לו לראות קב"ן. ראש המדור המליצה כי יוכרז כמשתמט גיוס והמלצה זו אושרה. במהלך הדיון בפני הוצג מסמך שבו מציין סמל ניר טראוב (ככל הנראה מלשכת הגיוס)"... כי קראתי לשירות סדיר מיועדים לשירות בטחון המנויים להלן וחתמתי אישית תוך ציון שמי דרגתי ותפקידי על צווי הקריאה" בהמשך מצויים פרטיו של המערער, וציון העובדות כי הצו הופק ביום 18/9/06 ועניינו גיוס ביום 17/12/06. מסמך זה אינו נושא חתימה.

6.      בתרשומת שבתיק התביעה ובמכתבו של מפקד מיטב (ואין ברור כלל כי הדברים נמסרים מכלי ראשון) נמסר כי המערער גויס ב-26/2/07, נדון למחבוש, בסיומו סרב להתחייל, ריצה שוב עונש מחבוש ואחר כך החל בהיעדרות נשוא כתב האישום דנן. אין חולק כי במהלך תקופה זו לא נקבע לו כושר רפואי. אך בימים האחרונים הורה מפקד מיטב להאריך את התקופה שנועדה לקביעת כושרו הבריאותי. אין חולק, כעולה מן המסמכים האחרים שבתיק כי בתקופה המיוחסת בכתב האישום לא היה המערער בשירות והיה מודע לכך כי הוא נחשב כנעדר מן השירות שלא ברשות.

7.      הדברים הובאו מלוא פרטיהם כדי להבהיר מספר עניינים - ראשית, כי  אכן צו גיוס לא הוצג. אין ניתן לומר כי הוצגו ראיות מספקות אחרות לפיהן צו גיוס כזה הוצא ונשלח כדין למערער. שנית, כעולה מפירוט הדברים, אין ניתן ללמוד על דפוס קבוע של טיפול במסמכים הנוגעים למערער - חלק מן המסמכים המתויקים חתומים ע"י עורכם, חלקם אינם חתומים, חלקם נושאים את פרטי בעל הסמכות וחלקם את פרטי מי שמתיימרים לחתום בשמו. חלק מן המסמכים שאמורים להיות בתיק אינם. שלישית, קשה להבין את מהלך הטיפול במערער. גם אם בצדק התרו בו בתחילת הדרך כי עלולים לגייסו בנתיב של סעיף 12 לחוק, עולה כי בהמשך הדברים התייצב לבדיקות, שרובן נערכו לו. במקביל, ודומה כי בהתעלם מכך, המשיכו בהליכי גיוסו לפי סעיף 12. אין ניתן, אפוא, לקבל את עמדת התביעה, כי ניתן כאן להסיק, גם בהעדר נתונים פוזיטיביים, כי הדברים, בנוגע למערער, נעשו כסדרם וכתקנם. ראוי להדגיש, החזקה של תקינות מעשי הרשות שרירה וקיימת (ראו למשל ע"מ/12/04 טוראי אהוד כבל נגד התובע הצבאי הראשי), אלא שכאן, בשים לב  לנתונים הקונקרטיים, יקשה ליישמה.

8.      חוק שירות בטחון קובע מנגנון של בעלי סמכות אשר רשאים, לפי העניין, להטיל חובות על מיועדים לשירות בטחון (ראו סעיף 1 לחוק וכן את סעיף 50 לחוק). החובות צריכות להיות מוטלות בצו (ראו  לדוג' סעיפים 3, 5, 6, 13 ועוד לחוק). הצו צריך להיות חתום בידי בעל הסמכות, או מטעמו (ראו סעיף 55(ז) לחוק). החוק קובע מנגנון אשר  בהתקיימו מיוחסת לנמען ידיעה אודות הצו (ראו סעיף 55(ה) לחוק). כדי שצו יחייב את מי שהוא מתיימר להטיל עליו חובה, עליו להיות מוצא כדין, בגדרי הסמכות של מוציא הצו, ע"י מי שמוסמך להוציאו או מטעמו (בתנאים שנקבעו בחוק) ויש להביאו לידיעת  הנמען, בדרכים שקובע החוק.

9.      הטענה לפיה נאשם בבית דין צבאי לא היה חייל בעת מעבר העבירה  המיוחסת לו היא ברגיל, טענה רדומה, שעל מי שמבקש לטעון אותה מוטלת החובה לעוררה. אולם משמעורר נאשם את הטענה, על התביעה מוטל הנטל להביא ראיות להוכיח כי אכן אותו נאשם היה, בעת הרלוונטית, חייל. בהקשר שלנו יסוד זה נוגע הן לסמכות השיפוט של בית הדין והן לנסיבות העבירה הקונקרטית. בהקשר הנדון כאן, על התביעה מוטל, אפוא, להביא ראיות לכאורה לכך שהמערער גויס כדין - היינו, שהוצא צו גיוס, ע"י מי שמוסמך להוציאו, כי נחתם ע"י מי שהוסמך לחתום עליו, כי הצו, על פי מהותו, הוצא בגדרי הסמכות וכי הגיע, לפי הקונסטרוקציות שבדין, לידיעת  הנוגע בדבר.