1. בפני בקשה לפטנט והתנגדות לה. עניינה של הבקשה במבנה של טפטפת, כחלק ממערכת השקיה, והממציא שהוא גם המבקש הוא מר כהן.
2. בטרם אחל לדון בעניינים הטכנולוגיים העולים מבקשה זו, מוצא אני לנכון להבהיר מספר עקרונות, אשר דומה היה כי הצדדים חלוקים אודותם, או כי משמשים הם אותם כחלק מטיעוני העובדה שבתיק.
3. ראשית דבר, על היחס שבין דיני הראיות וסדרי הדין האזרחי, לבין ההליכים השיפוטיים כפי שהם מתקיימים בפני רשם הפטנטים. אכן הכלל הוא כי סדרי הדין הכלליים הם האבן השואבת והמנחה ממנה יונקים ההליכים בפני הרשם את עקרונותיהם. אולם ככל מערך של יניקה והיקש, ראוי לשים לב לתיבות המלוות היקשים מסוג זה, הלא הן "וכל זאת בשינויים המחויבים". ההליכים בפני רשם הפטנטים שונים הם במספר היבטים מהליכים אזרחיים המתנהלים בפני בתי המשפט, ומושפעים הם מאופיה האינקוויזיטורי משהו של סמכות הרשם, ובעיקר מהעובדה כי הרשם הן בכובעו המנהלי והן בזה השיפוטי, אינו פטור מחובתו ותפקידו הבסיסיים, לפיהם הוא מייצגו של הציבור במו"מ שבינו ובין מבקשי פטנט.
4. נכסי קניין רוחני, כגון אמצאות, דינם שהם של הוגיהם כל עוד לא יצאו מרשות הפרט ושייכים הם לנחלת הכלל שעה שיוצאים הם מרשות זו. מערכת דיני הפטנטים היא כלי באמצעותו ניתן תמריץ לפרט, בעל הנכס - האמצאה, להעביר את נכס הרוח שלו לרשות הרבים, ובתמורה לקבל זכות מונופולין בנכס זה, שעתה שייך הוא לכלל הציבור. על הרשם להבטיח מחד כי לא ינתן מונופולין, כאשר אין מקום להעניקו, ומאידך שומה עליו לשמור בקפדנות על קיומו של אותו אינטרס לפיו בעלי אמצאות מעוניינים להעביר את אמצאותיהם לציבור בתקוה לקבלת המונופול המובטח.
5. עקרון זה, שהוא מושכלת יסוד במערכת דיני הפטנטים הוא גם זה האמור להנחות את הרשם בקובעו קביעות שהן על פניהן פרוצדוראליות ראייתיות, המשפיעות באופן ישיר על תכלית דיני הפטנטים, תכלית שלאורה מתפרש הדין.
6. כך למשל אין זה נכון לקבוע במסמרות מיהו זה הפותח בהליך ההתנגדות. האם היה זה המתנגד, זה שיזם את ההליך על ריב, ההליך האדברסרי הדו צדדי, או שמא היה זה מבקש הפטנט זה שפתח בתביעותיו למונופול מאת הציבור.
7. ניסיון מעין זה להלביש נעלי פרוצדורה מוכרות על רגלי מתדיינים שאופיים שונה, לא יצלח הוא לעולם. זאת על שום שפנים מסוימות של ההליך כמוהן ככאלה שהמתנגד יזם אותן ופנים אחרות שלו הן כאלה המתיחסות לבקשת הפטנט כאל מסמך היסוד הראשון בהליך ההתנגדות, מסמך אשר הוא התגלמות הסעד לו עותר מבקש הפטנט בסיום ההליך, ואשר המתנגד לו, אינו עותר לשום סעד אלא שמתנגד הוא למתן הסעד האמור.
8. לצד מצב דברים זה, אין לשכוח את תפקידו של מתנגד כמשרת הרשם, ולמעשה כמשרת הציבור. מן המפורסמות היא כי לא הרי מידת החיפוש, ההשקעה והירידה לפרטים בהם נוקט מתנגד למתן פטנט, כהרי אלה העומדים בפני בוחן הפטנטים שעה שהוא מחליט האם לקבל בקשה או לסרב לה.
9. מסגרת דיני הפטנטים בנויה באופן כזה, שהבחינה נעשית על הצד הטוב ביותר אולם מראש היא מוגבלת. מייסדי השיטה, ומפתחיה לאורך השנים יזמו את הליך ההתנגדות, באופן המייעל את מערכת הפטנטים. שעה שכוחות השוק סבורים כי יש מקום לשקול בצורה מעמיקה את מתן הפטנט, הרי שצד מעוניין ישקיע את המשאבים הדרושים לו כדי להתנגד למתן הפטנט, ומעתה בקשה זו תתברר בצורה מעמיקה יותר מאשר בקשות אשר בעת קיבולן לא היה אינטרס כלכלי בשוק לקיים לגביהן בירור כאמור.
10. לא בכדי מוצא אני להעלות עלי כתב מושכלות יסוד אלה של שיטת הפטנטים. שניים הם העניינים שכאמור, הועלו בסיכומי הצדדים ובטיעוניהם אליהם אני מתייחס.
11. הראשון והכבד מבין השניים הוא שאלת השאלות בדבר נטל ההוכחה. לא אתן ראשי בין הרים נישאים, אשר כבר דנו בשאלה זו, פסקו בה לכאן ולכאן, ואף הותירו אותה כצריכה עיון. אולם את דעתי הענייה אביע, לפיה אין מקום ליתן מסמרות בשאלה זו, ואף אבהיר.
12. השוני המודגם לעיל בין הליך אדברסרי רגיל, ובין הליך בפני הרשם, הוא כזה אשר לפיו הצד יוזם ההליך, אינו הצד העותר לסעד. איני יכול לקבל על נקלה את דברי הרשם אופיר, כפי שהובאו בסיכומי המבקש, לפיהם משנבחנה בקשה וקובלה שוב אין מוטל על המבקש נטל הוכחתי שהוא. והדברים ברורים היטב לאור ההקדמה שהקדמתי. הבחינה אינה מטילה על המבקש את הנטל אשר מטיל עליו הליך ההתנגדות, והליך זה אכן נפתח רק כאשר יש צד בציבור אשר יש לו אינטרס להטיל את הנטל.
13. עם זאת, טיבן של הטענות בהליך ההתנגדות הוא מורכב. על פי רוב שלובות בו טענות אשר בספרות ובפסיקה מכונים לא אחת טענות משולבות שיש בהן מן העובדה ומן המשפט, המשמשים בערבוביה ואף מתמזגים בהן לגוף אחד. כבר הוברר היטב כי לא דין הוכחת יעילותה של אמצאה כדין הוכחת היותה חדשה, או בלתי מובנת מאליה. אולם אף יותר מכך, בכל תיק ותיק שבדיני הפטנטים נערך מאזן ההסתברויות באופנים שונים, ומחייב מסקנות שונות. מסקנות אלה נגזרות מהכללים אשר בדיני הראיות אולם כאמור יש לעשות בהם את השינויים המחויבים.
14. כך למשל, כאשר ניתן להוכיח עובדה באמצעות ניסוי, ואותו ניסוי לא נעשה, תילקח בחשבון השאלה מי הוא אשר יכול היה בנקל לעשות את הניסוי. ואם יתברר כי המתנגד הוא דווקא, יתכן והיעדר הניסוי יפעל לרעתו. שעה שלא הוצגו בפני הרשם מסמכים אשר ניתן היה להציגם, תשאל השאלה מי הוא זה אשר גישה הייתה לו למסמכים אלה. וכיוצא באלה שאלות אחרות כגון זו שעלתה בדיון שבפני, לעניין שתיקתו של צד מלחקור את עדי יריבו על קטעים מהותיים בתצהיר.
15. העניין האחר המושפע מטיבו וטבעו של הליך ההתנגדות, הוא עניין האינטרסים הכלכליים. כאמור, כל הליך ההתנגדות נובע ממצב בו קיים בשוק בעל אינטרס כלכלי, המסייע בידי הרשם לדון במאזן המיקוח שבין הציבור ובין מבקש הפטנט (למעט התנגדויות על פי סעיף 30(3) לחוק אז הבעלות באמצאה נידונה), והמתנגד חפץ כי הציבור כולו ימנע מלהעניק למבקש פטנט תמורת האמצאה שגילה בבקשתו.
16. הציבור הוא הנהנה - המתנגד הוא מיצגו, אולם תמיד, יעשה זאת משום שיש לו אינטרס כלכלי באי מתן הפטנט. מורכבותו של ההליך היא כזו המעניקה יתרונות למתנגד לעומת מבקש ביטול של פטנט שכבר ניתן. עיקרו של היתרון הוא במעין מתן צו זמני כנגד הפטנט שלא נכנס לתוקף עד לתום בירור ההתנגדות, אולם גם בשקילת ספקות ובהכרעת נטל ההוכחה, שכאמור צריך להיגזר בכל שאלה לגופו של עניין.
17. כאשר צד מאחר להצטרף להתנגדות, נפסק בענייננו כי אין מקום לאפשר לו לעשות זאת. גם כאן לא אשים ראשי בין הרים נישאים, ודאי שלא אצא נגדם, אך אעיר כי אני סבור שלא הרי הצטרפות להתנגדות קיימת, כהגשת התנגדות חדשה. שהלא פעמים מוגשות התנגדויות מספר כנגד אותה בקשה. אז מתנהלים הליכים נפרדים. פעמים מוגשת התנגדות אחת, ובה מספר מתנגדים שונים. אולם בין כך ובין כך, איני סבור כי צד שהוא בעל אינטרס זהה לשל המתנגד, אותו מתנגד אשר כאמור הוא בעל אינטרס המשרת באינטרס זה את הציבור, אותו צד כמו כל אדם אחר רשאי לסייע בידי המתנגד בכל דרך שיחפוץ, כל עוד אין בה פגיעה בסדרי הדין או בדין עצמו.
18. גם בעל בקשה לפטנט, הוא בעל אינטרס כלכלי, ואף בכך אינני מוצא פסול. מבקש פטנט שהגה רעיון, חפץ להעניקו לציבור ולקבל את מירב ההגנה לה יוכל לזכות. אם מסתבר לו כי יקשה עליו לזכות בכל תאוותו, רשאי הוא בדרכים הקבועות בחוק, לנסות ולזכות בחצי תאוותו.