התובע הצבאי נ' טוראי א.ז.

1. כנגד הנאשם, טור' א.ז, הוגש ביום 6/9/2016 כתב אישום ובו עבירה של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, לפי סעיף 127א' + 250א' לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו – 1955 (להלן: "החש"צ"). ביום 2/2/2017 הוגש כתב אישום מתוקן, בו אין שינוי בנסיבות העבירה, אולם סעיף האישום תוקן לעבירה של התנהגות מבישה, לפי סעיף 129 לחש"צ. כתב האישום תוקן בעקבות שינוי מדיניות של התביעה בנוגע לעבירות אלה, כפי שיפורט עוד להלן.
2. מכתב האישום המתוקן והפרטים הנוספים בהם הודה הנאשם, עולה כי חקירתו החלה בעקבות מידע מודיעיני שהחשיד אותו בשימוש בסמים מסוכנים. הנאשם נקרא לחקירה במהלך יולי 2016 בבסיס מצ"ח ערבה, ושם סירב למסור דגימת שתן, על אף שהוצא צו קש"ב המחייבו לעשות כן, וזאת בטענה כי הדבר פוגע בפרטיותו. כן סירב למסור את מכשירו הסלולארי לחוקרים, על אף שהוצג צו של בית משפט המחייבו לעשות כן.
3. מהראיות שהובאו בפני עלה, כי הנאשם התגייס לצה"ל בנובמבר 2014. הוא החל במסלול לחימה, אולם הועבר ממסלול זה  כעבור חודשים ספורים, בשל קשיי הסתגלות וכעת הוא משרת כטבח. עד למרץ 2016 לערך נרשמו לחובתו עבירות משמעתיות רבות, לרבות היעדרויות קצרות מהשירות, סירוב לקיים פקודה ואי קיום הוראות. עם זאת ממכתב מפקדו של הנאשם, ס/1, עולה כי על אף קשיי ההסתגלות בראשית הדרך, הרי שבשנה האחרונה שינה הנאשם את דרכיו, הוא מראה נכונות, אכפתיות ומסירות לתפקידו ואף משמש דוגמה טובה לחבריו. אמו של הנאשם, הגב' ר.ז, העידה כי הנאשם מגיע ממשפחה נורמטיבית, שני אחיו הגדולים שירתו בצה"ל בתפקידים משמעותיים, וכי ההורים חינכו את הנאשם לאהבת הארץ ולנתינה. לדבריה, הנאשם נתקל בקשיים רבים במהלך הכשרתו כלוחם, אולם מאז שעבר לתפקיד אחר הוא משרת כהלכה. הנאשם עצמו מסר בדברו האחרון, כי הרשעותיו המשמעתיות נבעו מקשיים חברתיים ואחרים שחווה בראשית שירותו.
4. הצדדים, במסגרת טיעוניהם, חלוקים באשר לסוג העונש שיש להטיל על הנאשם, והמחלוקת ביניהם נובעת בעיקר מהשלכות שינוי מדיניות התביעה בנוגע להעמדה לדין בעבירות מסוימות, מדיניות שנכנסה לתוקפה לפני זמן קצר, בחודש ינואר 2017, והרציונל הגלום בה עניינו במתן הזדמנות לשיקום למי שנכשל בפעם הראשונה בעבירות שאינן מן החמורות ביותר. בהתאם לשינוי במדיניות האמורה, נקבע בין השאר, כי עבירות שעניינן סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים, כאשר מדובר בעבירה ראשונה ויחידה,  יגיעו לשיפוט משמעתי בפני סא"ל, באופן מיידי. עם זאת מדיניות זו חלה ביחס לכתבי אישום שהוגשו לאחר כניסתה של המדיניות החדשה לתוקף. באשר לתיקים בהם הוגש כתב האישום לפני שינוי המדיניות, החליטה התביעה להמשיך לנהלם בבתי הדין הצבאיים, אולם לצמצם את השלכות ההרשעה, באופן של המרת סעיף האישום לכזה שאינו נושא רישום פלילי כלל – וכך נעשה גם בענייננו.
5. התביעה סבורה איפוא, כי נוכח המרת סעיף האישום, די בכך ואין מקום להקלה נוספת שתבוא לידי ביטוי גם במידת העונש שיוטל על הנאשם.  מכאן שהתביעה עותרת להטלת עונש מאסר בפועל ומאסר מותנה, בהתאם למדיניות הענישה הנוהגת בתיקים אלה, עוד לפני שינוי המדיניות. התביעה עמדה בטיעוניה על הצורך לשמר את אלמנט ההרתעה, וכן ציינה כי הנאשם אינו זכאי להקלה מיוחדת, נוכח עברו המשמעתי המכביד.
6. מנגד סבורה ההגנה, כי נוכח שינוי המדיניות, יש מקום להטיל על הנאשם עונש משמעתי בעיקרו, כגון ריתוק -  כפי שהוטל אך לאחרונה בתיק צפ/528/16 התובע הצבאי נ' סמל אייל ברנר (ניתן ב-27/2/2017). ההגנה סבורה כי אין עוד מקום לשקול שיקולי הרתעה כלליים בענישה בגין תיקים אלה, בשים לב לכך שהם לא יבואו עוד בפני בית הדין כאשר מדובר בכישלון ראשון ויחיד של הנאשם; מדובר בצו שניתן על סמך מידע מודיעיני, מבלי שהתקיימו נסיבות מחמירות יותר, כגון תפיסתו של הנאשם בכף כשהוא מחזיק בסם; להרשעה בפני בית הדין יש משמעות, אף אם היא בגין עבירה שאינה נושאת רישום פלילי, שכן סמכויות הענישה של בית הדין מחמירות יותר מאשר אלה שניתנות לקש"ב במסגרת הדין המשמעתי; וכן נטען כי הנאשם עשה כברת דרך, כאשר שינה את התנהלותו ודרכיו במסגרת השירות הצבאי, ואין מקום להשיבו היום אל מאחורי סורג ובריח.

דיון והכרעה

1. אכן, נפל דבר בעת האחרונה, עת החליטה התביעה (לאחר עבודת מטה ארוכה ובחינה דקדקנית) לשנות את מדיניות האכיפה שלה בעבירות מסויימות. נראה כי שינוי המדיניות נובע מתפיסה לפיה יש מקום לתת תפקיד מרכזי יותר לשיקולי השיקום, שעה שמדובר בחיילים צעירים, הנכשלים בפעם הראשונה, בעבירות שאינן מן החמורות; זאת לצד החמרה כאשר מדובר בעבירה חוזרת ונשנית. השינוי במדיניות הוביל כאמור לתיקון משמעותי בכתב האישום, ומשמעות הדבר היא כי הנאשם לא יישא ברישום פלילי כלל בגין הרשעתו הנוכחית. אך האם יש בכך כדי להביא גם לצעד נוסף שעניינו הימנעות כמעט כליל מענישה? אני סבורה כי התשובה לכך שלילית, אם כי כתמיד כל מקרה צריך להיבחן לפי נסיבותיו, וזאת כפי שיפורט להלן.
2. בראשית הדברים יצויין, כי בפסיקת בית הדין הצבאי לערעורים נקבע במסגרת ע/63/12 סמ"ר עדן סאסי נ' התצ"ר, כי מתחם הענישה בגין עבירות של סירוב להיבדק לשם גילוי שימוש בסמים מסוכנים נדרש לנוע בין 14-35 ימי מאסר בפועל. זאת לנוכח הערך החברתי שנפגע בגין עבירה זו, ובין השאר הצורך למגר את נגע הסמים ולהבטיח שיתוף פעולה של חיילים הנחשדים בשימוש בסמים על ידי חיובם להיעתר להוראות חוקיות של קציני שיפוט המשרתים בחמ"ץ, לצורך איתור עבירות סמים.
3. אני נכונה,  אמנם, להניח, כי הרלוונטיות של מתחם ענישה זה, שנקבע לפני מספר שנים, ובטרם שינוי מדיניות התביעה, אינה כפי שהיתה. לא למותר לציין גם כי פסק הדין בעניין סאסי עסק בלוחם שלצד הסירוב לצו הקש"ב הורשע גם בעבירה של שימוש בסם בתוך מוצב צבאי באזור עויין, דהיינו מדובר בנסיבות מחמירות במיוחד, שאינן קיימות בענייננו. יצויין גם כי בשנים האחרונות השתרשה בבתי הדין הצבאיים המחוזיים רמת ענישה שעניינה הטלת עונשי קנס ומאסר מותנה על עבירות מעין אלה, כאשר מדובר בנסיבות מקלות ובחיילים ששוחררו זה מכבר משירותם (אך לצד האמור העונש המקובל, גם במסגרת הסדרי טיעון, בגין עבירות דומות, וכאשר מדובר בחיילים שמצויים עדיין בשירות, הוא עונש מאסר קצר).
4. יוער, כי השיקול שעניינו שחרור משירות צבאי אינו יכול להיות חלק מקביעת מתחם הענישה, שכן מדובר בשיקול הנוגע לנסיבות העושה, הנדרשות להיבחן בתוך גדרי המתחם. עם זאת, שיקולים שעניינם מדיניות ענישה נוהגת משמשים לקביעת גדרי המתחם עצמו  – ואני סבורה כי בראי שינוי מדיניות האכיפה, ולאר נסיבות ביצוע העבירה שאינן מן המחמירות בענייננו, יש מקום לקבוע כי מתחם הענישה נדרש לנוע בין מאסר מותנה לבין מאסר קצר לריצוי בפועל (דוגמת מתחם הענישה שנקבע בתיק צפ/528/16, כמפורט לעיל).
5. בעת קביעת העונש הראוי בתוך מתחם הענישה, לא סברתי כי נכון יהיה להסתפק בעונש של ריתוק למחנה, כעתירת ההגנה. בתיק צפ/528/16, שם הוטל  עונש דומה,  נקבע במפורש כי השיקול העיקרי שהניע את בית הדין להקלה משמעותית בעונש עניינו בשירות ראוי לכל הערכה של נאשם שהוא לוחם ומפקד. לעומת זאת הנאשם במקרה זה הוא בעל עבר משמעתי נכבד. אמנם יש לזקוף לזכותו את השינוי החיובי שעבר בשנה האחרונה; אך לצד האמור יצויין כי העבירה נשוא כתב האישום היא מלפני חודשים ספורים, דהיינו לאחר שהנאשם כבר היה באותו תהליך של שינוי חיובי, אך בפועל – משהגיע לחקירה סירב למסור דגימת שתן על אף הוצאת הצו כנגדו (ואף סירב לשתף פעולה בהיבט של מסירת מכשיר הטלפון שלו לחוקרים, על אף שהוצג לו צו בנוגע לחיפוש בטלפון).
6. אני סבורה כי אכן, נוכח שינוי מדיניות האכיפה, ומשמקרים דומים יידונו בהמשך בדין משמעתי, יש לשקול זאת כשיקול משמעותי במסגרת הענישה. עם זאת, בחינה עניינית ומהותית מעלה כי מצבו של הנאשם אינו כה שונה ממי שהועמד לדין בפני קש"ב בדרגת סא"ל. סעיף העבירה בעניינו הומר, כך שהוא אינו נושא רישום פלילי; ויוזכר כי לקש"ב בדרגת סא"ל יש סמכות להטלת עונש מחבוש לתקופה של עד 20 ימים. מעבר לכך, אני סבורה כי שיקולי ההרתעה בגין ביצוע העבירה שרירים וקיימים. אף אם לא צפויים תיקים מעין אלה להגיע בפני בית הדין בעתיד, נוכח שינוי המדיניות, הרי שמתקיימים שיקולי הרתעה אישית (ר' סעיף 40ו' לחוק העונשין, תשל"ז-1977) המחייבים הטלת עונש משמעותי ובעל משקל. כאמור גם אין להקל ראש בעבירה, שאמנם נחזית כעת, לאחר שינוי המדיניות, כעבירה בעלת אופי משמעתי יותר, אך הרציונלים העומדים בבסיסה, כפי שפורט בע/63/12 לא השתנו.
7. לאור כלל השיקולים שנמנו לעיל, אני סבורה כי במסגרת האיזון בין השלכות שינוי מדיניות האכיפה לבין היבטי החומרה, טוב עשתה התביעה כאשר המירה את סעיף האישום; לצד זאת יש מקום להטיל, בנסיבות העניין, עונש שהוא אמנם משמעתי – אך ברף החמור יותר, ותוך התחשבות גם במדיניות הענישה הנוהגת לגבי חיילים המצויים בשירות. מצאתי עוד שלא להחמיר ברכיב המאסר המותנה, על מנת שלא להביא להחמרה יתרה בעניינו של הנאשם לעומת חיילים אחרים שיובאו מעתה לדין משמעתי בגין עבירה דומה.
8. סוף דבר, על הנאשם יוטלו העונשים הבאים: