התובע הצבאי הראשי נ' ח/XXX טוראי מ' ב'

פ ס ק - ד י ן

רקע

1. טוראי מ' ב', המשיב, הורשע, על-פי הודאתו, בעבירה שעניינה היעדר מן השירות שלא ברשות, בשל השתמטותו מגיוס לצה"ל, החל מיום 3.4.2016, במשך 702 ימים, עד למועד מעצרו (7.3.2018).

בגין עבירה זו הטיל עליו בית הדין קמא עשרים (20) ימי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה בן שלושים (30) ימים.

2. התביעה לא השלימה עם חומרת עונש המאסר בפועל שנגזר למשיב ואף לא עם מידת עונש המאסר המותנה, ומכאן הערעור שלפנינו.

גזר הדין של הערכאה קמא

3. לפני בית הדין קמא הובאו ראיות המלמדות על כי המשיב למד בישיבת XX החל מחודש אוגוסט 2012 ועד עתה. במסמך מטעם הישיבה נכתב, כי המשיב "לומד מעל 45 שעות שבועיות, אינו עוסק בכל דבר אחר... תורתו אומנותו בלבד" (ס/2).
4. על-פי מסמך הפרטים הנוספים וראיות התביעה, המשיב התייצב ל"צו ראשון" בשנת 2012, אז הותאם לו פרופיל רפואי כשיר לגיוס.
5. המשיב העיד לפני בית הדין קמא, אשר מצא להניח לטובתו, כי –

"באשר למחלוקת בעניין ידיעתו של הנאשם על זימונו לשירות יצוין כי הנאשם העיד כי בשנת 2012 התייצב בלשכת הגיוס ושם הגיש בקשות לדיחוי... עדותו זו לא נסתרה והיא מקבלת אישוש מה מכך שבטופס הזימונים עולה כי הוא זומן במאי 2014 לשם הגשת טופס דיחוי... אפשר גם שגרסתו של הנאשם נכונה ויש ניתן לו ליהנות מהספק בעניין זה.

עוד יצויין כי אין מחלוקת כי בתקופה מסויימת (לאחר ביטול חוק טל) היה הנאשם מחויב גיוס אך לא זומן בהתאם להנחיה מנהלית של המדינה כפי שעולה מתגובתה לבג"ץ 5269/17 (סעיף 18) וכפי שהדבר נלמד ממכתבו של רמ"ד בני ישיבות הנזכר (ס/4).

אכן הנאשם היה צריך להתייצב מעצמו לגיוס אך לא ניתן לקבוע כי הוא ידע על כך שזומן. בפרטים הנוספים שצורפו לכתב האישום ובהם הודה הנאשם נרשם רק בסעיף 3 כי הנאשם גויס בצו והוא לא התייצב. הא ותו לו".

6. עוד יש לציין, כי המשיב מסר בעדותו לפני בית הדין קמא, כי יפעל על-פי חוק ויעשה להסדרת סוגיית הגיוס בעניינו, כנדרש על-פי הדין.
7. בית הדין קמא נתן דעתו לחומרתה של העבירה ולפגיעתה באינטרס החברתי, אך לא בחן את מדיניות הענישה הנוהגת ואף ציין, ביחס לעתירת התביעה לעונש, כי "משלא נקבה התביעה במספר מלבד האמירה 'מספר חודשים' יש לפרש זאת כעתירה לשני חודשי מאסר בלבד". בהמשך, לאחר שפירט, כי "איני סבור כי ניתן לקבל את הטענה שדינו של מי שלא הגיש בקשה לדיחוי, במקום בו אין מחלוקת כי מדובר במי ש'תורתו אומנותו', ועל פניו הוא היה מגיש בקשת דיחוי היא הייתה נעתרת בחיוב, כדינו של מי שלא התייצב ובתקופת ההשתמטות 'עשה לביתו' בעניינים שהמחוקק לא הכיר בהם ככאלו המצדיקים את הדיחוי (למעט אולי במצבים חריגים)" – מצא לקבוע, כי מתחם העונש ההולם הוא "תקופת מאסר קצרה של עד חודשיים".
8. אשר למידת העונש בתוך המתחם, נקבע , כי מאחר ש"הנאשם הודה במיוחס לו ובכך חסך מזמנו של בית הדין", ואף לאחר שבית הדין התרשם "כי לא הייתה סיבה של ממש לנאשם שלא להגיש בקשה של דיחוי... וככל שהיה נדרש לכך היה מגיש בקשה לדיחוי" – יש להסתפק בעונש של עשרים ימי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה כאמור.

טענות התביעה בערעור

9. ראשית, טענה התביעה, כי בית הדין קמא שגה בקביעת מתחם העונש ההולם, הן מאחר שלא התייחס לפסיקה הרלוונטית והן משלא העניק המשקל הראוי, לדידה של התביעה, להתעלמותו של המשיב מחובתו להסדיר את סוגיית הגיוס בעניינו ולציית לחוק. לעניין מדיניות הענישה הנוהגת, הפנתה התביעה אל שורה של פסקי דין שניתנו בבית הדין הצבאי לערעורים ובהם, ע/81,88/17 טור' אהרנטרוי נ' התובע הצבאי הראשי (2017) ו-ע/82/17 טור' שיינין נ' התובע הצבאי הראשי (2017).