לפנינו ערעור על פס"ד של ביה"ד האזורי בטבריה, תיק 839795/8, בעניין משמורת והסדרי ראיית הילדים. לאחר הפירוד בין הצדדים לערעור זה, עברה המשיבה (האם) עם שני ילדי בני הזוג מדירתם ברמת הגולן אל הוריה הגרים באזור המרכז, מרחק של כ-170 ק"מ. בפסק הדין נקבע, בין היתר:
"העולה מדברינו, ביחס לטענה שהעלה האב באמצעות ב"כ - כי מההיבט העקרוני יש למנוע הוצאת הילדים מהבית בנסיבות של פירוד, קל וחומר מהאיסור להוציא רכוש באופן חד צדדי - טענה זו אינה מתקבלת ואין לה אחיזה בהלכה ובפסיקה. השיקול הרלבנטי הוא - האם לאחר עזיבת האם את הבית, טובת הילדים מחייבת את מגוריהם אצל האם. ביחס לשיקול זה, כל עוד הילדים רכים בשנים, וכפי המצב הנוכחי, ובהעדר עילה משמעותית לחריגה מחזקת הגיל הרך, הם יישארו אצל האם, כפי המלצת תסקיר לשכת הרווחה.
על כן אנו פוסקים כי משמורת שני הבנים ... ... תהיה אצל האם.
ביחס לתביעה לחייב את האם לשאת בנטל הכלכלי הכרוך בקיומן של הסדרי הביקורים אצל האב, או לקחת על עצמה חלק מהטרחה הכרוכה בכך ולהביא את הילדים לאמצע הדרך וכיוצ"ב, מאחר ועל פי הדין, כל ההוצאות הכרוכות בילדים מוטלות על האב, והוא הדין ביחס לטרחה הכרוכה במילוי צורך זה של שמירת הקשר בינו ובינם, הרי שהאב אינו זכאי לדרוש לחייב את האם לשאת בחלק מהעלויות האלו, וכן לא ניתן לחייבה בנשיאה בנטל הטרחה הכרוכה בקיומן של הביקורים.
למרות זאת, בית הדין ממליץ לאם ללכת לקראת האב, ולפנים משורת הדין להגיע להסכמה שבה תוסדר חלוקה מסויימת בנטל באמצעות קביעת מקום להעברת הילדים לידי האב על מנת להקל עליו."
טענות הצדדים
ב"כ המערער טען לפנינו, כי למרבה הצער, פסק הדין נשוא הערעור, אין לו יסוד עובדתי. ב"כ הבעל קבל בפנינו כנגד קביעת בית הדין האזורי שהמשמורת תהיה אצל האם. זאת, לטענתו, חרף העובדה שבתסקיר שנערך כתובים דברים חמורים כנגד המשיבה. לדבריו, בית הדין האזורי טעה בבסיס קביעתו לגבי המשמורת אצל האם. ברגע שהמשיבה היגרה למקום אחר צריך לברר מהי טובת הילדים ביחס למשמורתם. לטענתו, לא יתכן מצב שהאם תעביר את הילדים למרחק של 170 ק"מ מהמקום שהיו נמצאים בו, ואין לבית הדין הגדול לתת יד למעשה זה. לגרסתו, האשה הזמינה את המשטרה עקב אירוע שלא אירע, ולאחר שהמערער נלקח בניידת המשטרה, לקחה המשיבה את הילדים והעבירה אותם למקום אחר. בגלל טענת "מאיס עלי", קבע בית הדין האזורי טבריה שאין על המשיבה חיוב לשאת בהוצאות הנסיעה לרמת הגולן.
עוד טוען ב"כ המערער, כי מלבד זאת ישנה בעיה נוספת שאינה פחותה מהבעיה הראשונה. לדבריו, לא נכון נהג בית הדין האזורי, כאשר לא הסכים לחייב את המשיבה להביא את הילדים עד למחצית הדרך. "מה ענין שמיטה להר סיני", כדבריו, בין חובת הראיה שעל ידי המערער לבין הפטור שניתן למשיבה מלהשתתף בהוצאות הנסיעה של הילדים. אין המדבר רק על סכנת הדרכים, עקב הנסיעה הארוכה כאשר המערער סובל מ-75% נכות, וכן הוצאות הפחת של הרכב, אלא גם על עצם הקביעה של בית הדין הרבני שאין האשה צריכה לתרום את חלקה בהוצאות נסיעה. לדבריו, לא יתכן מצב בו מרשו ייסע פעמיים בשבוע מרמת הגולן לאזור המרכז, מקום הימצאם של הילדים, ובמוצאי שבת יחזירם שוב מרמת הגולן. לטענת ב"כ המערער, בפני בית הדין האזורי לא היתה כל המסכת העובדתית, ואף שהמשיבה היא המשמורנית הלא אין לה בעלות על הילדים, ועל כן עניין המשמורת צריך להיבחן מחדש. לטענת ב"כ המערער, לב הבעיה היא בכך שהמשיבה קבעה עובדות בשטח באופן חד-צדדי.
מנגד ב"כ המשיבה טוען בין היתר, כי פסק הדין הוא מנומק. בית דין קמא, לא עשה כל צעד לפני שקיבל את תסקיר פקידת סעד. התסקיר מיוני 2011, והעברת הילדים נעשתה בינואר 2011. המשיבה עזבה את הדירה עקב אלימות פיזית וחשש לחייה. השאלה אינה האם המשיבה עזבה מסיבה נכונה או לא נכונה, אלא מהי טובת הילדים והאם יישארו ללא אמם. מלבד המערער, שהפעיל כלפיה אלימות, אין למשיבה כל מכר או קרוב אחר ברמת הגולן, בשונה ממקום המצאה עתה, בו מתגוררת משפחתה. נקודה נוספת בנידון, היא מיהו זה אשר צריך מבחינה הלכתית לשאת בהוצאות הראיה של האב, ונראה כי על המערער עצמו לשאת בהוצאות אלו, שעליו חלה הטרחה ולא על המשיבה. בשו"ת עטרת פז וכן בשו"ת דברי שלום, נקבע שהוצאות הטרחה במקרה מעין זה חלים האב ולא על האם.
ב"כ המשיבה חוזר על דבריו, שבית המשפט לעניני משפחה קבע את מזונות הילדים תוך התחשבות בתשלום הוצאות האב לנסיעה אל ילדיו. לטענתו, בסכום מזונות שנקבע, אין למשיבה את האפשרות להביא את הילדים אל אביהם. בנסיבות אלו, על בית הדין לשקול את העניין בכובד ראש, ובהתחשב בהלכה שטובת הילדים היא שהם יהיו אצל אמם.
הכרעה
לאחר העיון נראה, כי בשקלול כל ההיבטים השונים המהווים פרמטרים לקביעת משמורת הילדים אצל המשיבה, כאשר טובת הילדים היא שיהיו אצלה, יש לכלול ביניהם גם פרמטר נוסף, והוא מתן נגישות לאב לביקור הילדים, ללא מעמסה כספית שלא יכול יהיה לעמוד בה. ולא - תקנתם להיות אצל האם היא קלקלתם, שיסבלו מחסך אבהי, שאחריתו מי יישורנו.
עיין בדברי הרב המגיד בהתייחס למה שכתב הרמב"ם פרק כא מהלכות אישות הלכה יז: "שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיו אצלה אין מפרשים ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות וכו'", ע"ש. ופסקו מרן בשלחן ערוך, אה"ע סי' פב סעיף ז, ע"ש. אך הראב"ד כתב על כך, אין הדעת סובלת שנכוף את האב להפריש בנו ממנו עד שיהיה בן שש, והלא הוא חייב לחנכו בתורה בן ארבע ובן חמש, ואיך יחנכנו והוא גדל בין הנשים, ע"ש. והגם דהרב המגיד כתב עליו: "ולא מצאתי חיוב בבן ארבע וחמש וכו'", מ"מ שוב כתב, ואולי נתכוון הרב למה שאמרו: "יודע לדבר מלמדו תורה וכו'", ואין זו קושיא, שחינוך זה אפילו הוא אצל האם יכול הוא לחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו, ע"ש. וכ"כ הבית שמואל, שם ס"ק ז, ע"ש. וא"כ לפי זה יכול הבעל לעכב את אשתו שלא להוליכו לעיר אחרת, דלא כתב הרב המגיד דגם בהיותו אצל אמו יכול לחנכו לפעמים לכשיבוא אצלו, אלא דוקא בהיותם יחד באותה העיר, מה שאין כן אם היא עוקרת לעיר אחרת. ועיין להמבי"ט ח"א סי' קסה, שנסתפק כמו נדון דנן, והזכיר דברי הרמב"ם והמגיד הנ"ל, ומסיק דאפילו אבי אביו יכול לעכבה שלא תוליכנו לעיר אחרת משום שאינו יכול לחנכו, ע"ש. גם עיין להרב נודע ביהודה, מהד"ת סי' פט בסוף התשובה, והובאו דבריו להרב פתחי תשובה ס"ק ד, שכתב וז"ל:
"ועל דבר הילד פחות מבן שש שפסק שישאר אצל האב, כתורה פסק, וכן הוריתי זה איזה שנים וכתבתי הלכה למעשה, שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת אז הדין שישאר הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו תורה כי בזה לא שייכי דברי המגיד."
ודון מדבריהם ואוקי באתרין, שבזמננו נשתנו העיתים והזמנים והמרחק הגאוגרפי בעידן התחבורה ברכב אינו גורם לנתק בין האב לילדיו, בכפוף להסדר המקל על האב, כלומר שהמשיבה תישא בתשלום חלק מהוצאות הנסיעה של המערער. ניתן יהיה לקבוע שמשמורת הילדים תהיה אצל המשיבה, למרות שעזבה לעיר אחרת, וזאת בכפוף לכך שתשתתף בשליש מהוצאות הנסיעה של המערער. אחרת נשמט אחד הפרמטרים הבסיסיים והמכריעים בקביעת משמורת הילדים אצל האם, והוא שהילדים יהיו נגישים לאב, לחינוכם ולהקניית רגש אבהי כלפיהם, כאמור בדברי הרב המגיד.
הרב ציון אלגרבלי - דיין
ברצוני להוסיף על דברי הרה"ג אלגרבלי שליט"א.
כתב ביה"ד האזורי, מאחר וע"פ הדין כל ההוצאות הכרוכות בילדים מוטלות על האב, אין מקום לחייב את האם בהשתתפות בהוצאת הבאת האב לילדים.
דעתנו היא לא כך, ונסביר. אין ספק שהקשר של האב עם ילדיו הוא חשוב ומשמעותי ביותר. ע"פ הבנת חז"ל, וכיהודה ועוד לקרא, הדבר גם נתמך במחקרים רבים.