השתק עילה - דחיית תביעת נזיקין נגד עד מומחה בשל ויתור התביעה על מיצוי טענותיה

1.         התביעה שבפני עניינה  בתביעת התובעת לפיצויים בגין נזקי רשלנותו של הנתבע, מי ששימש כמומחה מטעם בית המשפט בתהליך אחר, ת.א. (שלום ב"ש) 1146/04, תובענה שהסתיימה בהסכם פשרה לו ניתן תוקף של פסק דין.

2.         העובדות הנחוצות לענייננו, שלמעשה אינן שנויות במחלוקת, הינן כדלקמן:

א.         התובעת, חב' שלמה קליין בע"מ, הינה חברה המתמחה בעבודות קבלניות שונות, כולל ביצוע קידוחים אופקיים תת-קרקעיים. שלמה קליין עצמו היה בעל השליטה בחברה. הנתבע הינו מהנדס בניין ושמאי מקרקעין אשר ממונה מפעם לפעם לשמש כעד מומחה הנדסי, אם מטעם בעלי דין ואם מטעם  בית המשפט.

ב.         בשנת 1994 פורסם מכרז באמצעות משרד הבינוי והשיכון, מחוז הנגב, שמספרו 161/94, שעסק בהטיית מסילת הרכבת וביצוע עבודות ניקוז באזור באר שבע. במכרז זכתה חב' נדיר קבלנות והנדסה בע"מ (להלן: "נדיר"), והודעה על זכייתה נשלחה אליה בתאריך 11.2.94. בתאריך 12.5.95 נחתם חוזה ביצוע העבודה (החוזה - נספח ב' לתיק מוצגי התובעת, ולהלן - הנספחים).

ג.          נדיר פנתה לחברה הנדסית אחרת, כקבלן משנה, לביצוע חלק מעבודות המכרז, הוא ביצוע מובל, תעלה חצובה תחת הסוללה עליה כביש ת"א - ב"ש, לצורך ניקוז מי גשמים, וזאת בציר נחל הכובשים (להלן: " המובל"). אולם כשהתקרב מועד תחילת ביצוע העבודות, נאלצה חברה זו לעבור לביצוע עבודה אחרת, שאז פנתה נדיר לתובעת לביצוע המובל וזו קיבלה על עצמה את ביצועו.

ד.         ההסכם בין התובעת ובין נדיר היה כי התובעת תקבל, בתמורה עבור ביצוע המובל, כאמור וכמפורט במכרז, סך של 80% מהתמורה שישלם משרד השיכון לתובעת בגין חלק זה מעבודות המכרז.

ה.         תאריך התחלת העבודה וכניסת נדיר לשטח העבודות, כמוכתב על ידי משרד השיכון, היה ביום 7.5.95. התובעת הגיעה לשטח לביצוע המובל בתאריך מאוחר הרבה יותר, בין היתר בגין הצעתה, שהתקבלה על ידי מר אלי רון, המפקח על העבודות מטעם משרד השיכון, לשנות את חציבת התעלה מעגולה לתעלה מרובעת. לבסוף, כשהגיעה התובעת לשטח, התברר כי עבודות ביצוע המובל מתנגשות עם עבודות קבלנים אחרים המבוצעות באתר, ונציגי הצדדים, נדיר, התובעת ומשרד השיכון, החלו לחפש פתרון לקושי שנוצר.

ו.          הפתרון שנמצא ואושר היה שהתובעת תחצוב ותבנה את המובל בתוואי אחר מזה הנזכר במסמכי המכרז, צפונה לתוואי המקורי, כשהתוואי החדש ייחצב אלכסונית כך שיהיה ארוך יותר. שינוי התוואי גרר אף שינוי בסוג הקרקע בו מתבצעת החציבה, ובמקום לחצוב ב"שפך" הסוללה, נאלצה נדיר לחצוב באדמת סלעים. עוד הוחלט שנקודת תחילת החציבה תהייה ממערב ותסתיים במזרח, בניגוד לתוכניות המכרז לחציבה ממזרח למערב. היות ושיטת עבודת החציבה הינה בדחיקה, באמצעות מנוע הידראולי, וכשהתברר שהחציבה ממערב למזרח הינה אף בזוית עליה לה דרוש כח נוסף, הרי שתוך כדי העבודה הופסקה הדחיקה ממערב והחלה שוב ממזרח למערב, עד לחיבור שתי החפירות. בסופו של התהליך, השלימה התובעת את העבודה, כולל עבודות הבטון והיציקה של הכניסות והגישות לתעלת הניקוז, לשביעות רצון מזמין העבודה, משרד השיכון.

ז.          שינויים אלו, שלטענת התובעת ונדיר, נכפו עליהן ואומצו על ידי נציג משרד השיכון, הוסיפו לעלויות העבודה, הן בגין התוספת לאורך התוואי הנחצב (120 מ' במקום 90 מ'), וכן עקב השינוי בסוג הקרקע. נציגי המזמין הכירו בעלויות הנוספות המתבקשות מהשינויים, ולטענת התובעת הוסכם, בפגישות שנערכו עם נציגים בכירים של המשרד במחוז הנגב, כי נדיר, באמצעות התובעת, תמשיך ותסיים את העבודה ועל תוספת לתמורה בגין השינויים בעבודה, ידובר ויוחלט עם סיומה. נדיר והתובעת הסתמכו על הבטחות אלו, וכאמור, העבודה בתוואי החדש הסתיימה לשביעות רצון המזמין.

ח.         עם סיום העבודה, העבירה התובעת למזמין בכתב את חישוב העלויות הנוספות, על פי תחשיבו של המהנדס מאיר נבעה, בסכום כולל של 1,897,341 ש"ח (נספח יג'). אולם המהנדס אלי רון (ללא כל קשר משפחתי לנתבע, צבי רון), מציע לאשר עבור התובעת, וזאת במכתבו למנהל המחלקה הטכנית במשרד השיכון מחוז הנגב, פיצוי של 473,000 ש"ח בלבד, והוא אף מודיע על כך לנדיר (ראה נספחים טו' ו - טז'). ניתן להבין ממכתב זה כי הסכום נכון לתאריכי התכתובת. אולם, המזמין, ולכאורה, בניגוד להבטחותיו והתחייבויותיו, סרב לשלם גם לא סכום זה - אם כי שולם פיצוי נוסף לנדיר, שאינו מענייננו - והתובעת, בתאום עם נדיר, החליטה לתבוע את  המגיע לה, להבנתה, בבית המשפט.

ט.         עובר להגשת התביעה, וכשההסכם בין נדיר והתובעת היה שהתובעת זכאית ל - 80% מהתמורה שתקבל התובעת מהמזמין עבור ביצוע המובל, נערכה פגישה במועד הסמוך לתאריך 10.6.03, בין עו"ד רזניק, ב"כ התובעת, נציג נדיר, נציג התובעת, הוא שלמה קליין, ומאיר נבעה, ובמהלכה סוכם ונחתם הסכם בכתב, לפיו תוגש תביעה בשם נדיר, באשר היא זו הזוכה במכרז כקבלן המבצע, אך התובעת תסייע בניהול התביעה, ובתשלום שכר טרחתם על עו"ד רזניק, שיגיש וינהל את התביעה, ושל מר נבעה, האמור לתמוך בתחשיבי התביעה, יישאו נדיר והתובעת על פי חלקם בתמורה, כאמור לעיל. התובעת אף תשא באופן יחסי, כאמור לעיל, בתשלום אגרת המשפט (ההסכם נספח יח').

י.          בתאריך 12.1.04 הוגשה התביעה לבית המשפט השלום בבאר שבע (תיק 1146/04),  ולאחר הגשת כתב הגנה, הונח התיק לשמיעתו על שולחנו של כב' השופט עידו רוזין (נספח יט'). במהלך הדיון ובמסגרת קדם המשפט החליט כב' השופט על מינוי מומחה הנדסי מטעם בית המשפט, הוא הנתבע, אשר יחווה את דעתו בסוגיות שבמחלוקת, ובין היתר יחווה את דעתו על מהות העבודה שהוטלה על התובעת, טיב העבודה כפי שבוצעה, עלותה, הסיבות לשינויים בביצוע העבודה ביחס לתוואי התוכניות הראשונות, מהי הדרך הטובה והיעילה ביותר לביצוע העבודה המוזמנת ופירוט חשבונאי של יתרת זכות העומדה, אם עומדת, לזכות התובעת שם - נדיר. החלטה זו (נספח כג') ניתנה בתאריך 19.9.06. הנתבעת בת.א. 1146/04, מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, הגישה לבית המשפט בקשה לביטול מינוי המומחה, ובתאריך 12.12.06 נדחתה הבקשה בהחלטת כב' השופט רוזין, היא נספח כד'.

יא.        בינתיים נקלעה נדיר לקשיים כלכליים והחלו הליכי פירוקה בבית המשפט המחוזי בבאר שבע. התובעת, שלא היתה, כאמור, בעלת הדין בתביעה בת.א. 1146/04 הנ"ל, עניינה היה כי הליכים אלו ימשכו. על כן הוסכם בין נדיר, באמצעות המפרק שמונה, התובעת, עו"ד רזניק ומר נבעה, כי נדיר תפעל, באמצעות מפרקה, לקבלת הוראות בית המשפט של הפירוק להמשכת הליכי התובענה, כשחלקה של נדיר, לקופת הפירוק, מכל סכום שיפסק לזכותה יהיה בשיעור של 30% מהתמורה שתקבל, בעוד שחלקה של התובעת יקטן ל - 70% . עו"ד רזניק ימשיך בניהול התביעה (ההסכם - נספח כ'). בעקבות הסכם זה פנה המפרק, עו"ד אביב פריצקי, לבית המשפט של הפירוק בבקשה למתן הוראות להמשיך בהליכי התביעה בת.א. 1146/04 (נספח כא'), והבקשה אושרה בהחלטת כב' השופט ש. דברת, מתאריך 8.11.06 (נספח כב'), וההליכים נמשכו.

יב.        בתאריך 5.9.07 ניתנה חוות דעת הנתבע. על פי האמור בה, זכאית נדיר לפיצוי בגין השינוי בעבודות ביצוע המובל, לסכום של 120,000 ש"ח נכון למחירי המכרז במועד פרסומו (נספח כז'). ב"כ התובעת שם, עו"ד רזניק, העביר, בתאריך 29.10.07, שאלות הבהרה למומחה, וביום 7.3.08 השיב הנתבע לשאלות ההבהרה, ועל פי האמור שם, ובכפוף להכרעת בית המשפט בסוגיות מסוימות, התובעת זכאית לסכום נוסף של 130,000 ש"ח מעבר לאמור בחווה"ד (ראה נספח כט').

יג.         בתאריך 24.3.09 התקיימה ישיבת קדם משפט נוספת בת.א 1146/04. על פי פרוטוקול הדיון (נספח ל"א), מתברר כי עו"ד רזניק נמנע מלזמן את המומחה, הנתבע, לחקירה נגדית על האמור בחווה"ד, ואף לא הפקיד את הסכום שנדרש להפקידו להבטחת שכר עדות המומחה, ובשלב זה מסר כב' השופט לצדדים את הצעתו לפשרה ולסיום ההליכים ביניהם, תשלום בסך 500,000 ש"ח לתובעת שם, נדיר. לאחר התייעצות בה השתתף גם שלמה קליין, מסר עו"ד רזניק לבית המשפט את הסכמתו להצעה. ב"כ הנתבעות שם ביקש שהות של 10 ימים ליתן את הסכמתו או לסרוב לה, לבית המשפט. בהחלטת בית המשפט שם נאמר כדלקמן:

"... בית משפט נתן לצדדים הצעה לסיומה של התובענה בפרשה, בין היתר בהסתמך על הסיכויים, הסיכונים וחוות דעת המומחה מטעם בית משפט... במידה והצדדים לא יצליחו לסיים את המחלוקת בהסכמה, קובע מועד לשמיעת חקירתו הנגדית של המומחה מטעם בית המשפט ליום...."

יד.        לבסוף הסכימה אף הנתבעת להצעת הפשרה, וזאת לאחר הליך גישור, ספק אמיתי וספק לצרכי השגת החזר אגרה. בתאריך 11.5.08 הוגש הסכם הגישור לאישור בית המשפט ולמתן תוקף  כפסק דין (ראה נספח ל"א ול"ב), וביום 11.5.08 ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין, וזאת על סך של 433,000 ש"ח  בצירוף סכום המע"מ, נכון ליום פסק הדין. הסכום, או יותר נכון יתרת סכום פסק הדין, חלקה של התובעת בניכוי חלקה של נדיר, הועבר לשלמה קליין, מנהל התובעת, בשיק על סך 228,725 ש"ח, לתאריך 15.7.08 (נספח ל"ג).

טו'.       לאור דברי כב' השופט רוזין בהחלטתו הנ"ל, שם אוזכרה חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, הוא הנתבע, כאחד מהנתונים שהביאו לגיבוש הצעת הפשרה, ולאור טענת התובעת כי חוות דעת זו רשלנית ונגועה בכל פרטי הרשלנות כמפורט בכתב התביעה שבפני, הזדרזה התובעת והגישה את תביעתה לבית משפט זה, וזאת בתאריך 24.12.08.

3.         ב"כ הנתבע הגיש, בתאריך 2.2.09, בקשה לסילוק התביעה על הסף ממספר טעמים, כמפורט בבקשתו (בש"א 203793/09). טעמי הבקשה היו העדר יריבות, חסינותו של הנתבע, כמומחה בית המשפט, מתביעת רשלנות בגין חוות דעתו כמומחה שכזה, השתק פלוגתא ועקרון סופיות הדיון, העדר חובת זהירות מושגית בין הנתבע לתובעת, העדר קשר סיבתי בין עדות המומחה או חוות דעתו ובין הנזק הנטען כי נגרם לתובעת ממתן פסק הדין בת.א 1146/04, וכן בגין רשלנות תורמת מצד התובעת, המאיינת כל רשלנות, אם קיימת שם, של הנתבע. ב"כ התובעת הגיב לבקשה ובתאריך 13.5.09 ניתנה החלטת כב' השופטת חנה ינון, הדוחה את הבקשה. לאחר מכן עבר התיק לשמיעתו בפני כב' השופטת אביגיל כהן, בפניה התקיימו ישיבות קדם המשפט, וכן הוגשו, על פי החלטתה, תצהירי החקירה הנגדית של בעלי הדין וכן חוות דעת מומחים מטעמם, והתיק הונח על שולחני לשמיעת ההוכחות. לאחר חקירתם הנגדית של הצדדים והמומחים והגשת סיכומי הצדדים, הגיע מועד מתן פסק הדין.