הצדדים התגרשו זה מזה כדת משה וישראל בבית הדין הרבני בתל אביב בתאריך ב' בשבט התשע"ו (12.1.2016). לצדדים אין ילדים, אולם לצדדים שבע ביציות מופרות (עוברים מוקפאים, בעגה הרפואית) המוחזקות בהקפאה בבית החולים. עובר לסידור הגט ביקש הבעל מהאישה כי הביציות המופרות יושמדו, והאישה ביקשה את אישורו של בית הדין כי הדבר מותר על פי ההלכה.
הצדדים הסכימו להתגרש וביקשו כי לאחר סידור הגט ייתן בית הדין את החלטתו בנושא הביציות המופרות. בא כוח הגרושה ציין בבקשתו מיום כ"ט באדר א' תשע"ו (9.3.2016) כי מבוקש שבית הדין ייתן "החלטה עקרונית בבקשה לעניין מעמד הביציות המופרות". הבקשה נשלחה לתגובת צד הגרוש, וביום ט' בסיוון תשע"ו (15.6.2016) הגישה באת כוח הגרוש לבית הדין את תגובתה לבקשה. בא כוח הגרוש עומדת על כך כי עובר לסידור הגט האישה לא התנגדה לבקשת הבעל אלא אך עמדה על כך "שזו תהא הוראת הבעל ועל גבו העוון", ואך על השאלה הזו – שאלת ההיתר להשמיד את הביציות – שאלה שהיא איסורית בעיקרה, התבקש בית הדין לפסוק. באת כוח הגרוש אף מציינת כי הכול מודים שזו הייתה דרישתו של הבעל עד לרגע סידור הגט, וכי האישה לא הביעה בפני בית הדין התנגדות לכך, ועל כן צוין בפסק הדין לגירושין כי פרט לאמור בהסכם הגירושין אין לצדדים תביעות זה על זה.
בית הדין מקבל את עמדתה זו של באת כוח הגרוש, ורואה לנכון לציין כי כך עולה גם מבקשת בא כוח הגרושה עצמו שלפיה: "יוערך אם ניתן יהא, כפי שהובטח בדיון, שכבוד הרב בן מנחם – הדיין – ייתן את פסיקתו בסוגיה חשובה וראויה לדיון."
בא כוח הגרושה הוא עורך דין וותיק ומנוסה, היודע היטב כי על פי תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן–1990, פסיקת דיין יחיד תיתכן אך בעניינים שלא על ריב או בעניין שבעלי הדין הסכימו עליו שידון בדיין אחד ובית הדין אישר שהעניין ראוי, לפי דין תורה, להיות נדון בדיין אחד. ברור הוא כי לו הייתה האישה מתנגדת להשמדת הביציות, ובית הדין היה נזקק להכריע ב'ריב' שבין הצדדים בנושא זה, היה נדרש בית הדין לדון בנושא זה בהרכבו המלא, כפי שנעשה בבתי הדין הרבניים בתיקים דומים (ראה לקמן), וכפי ההלכה והדין. על כן הנני, הקטן והדל באלפי, נענה לבקשת הצדדים לפסוק בשאלה הנזכרת, הכול כאמור וכמפורט לקמן באורך.
פסיקת ההלכה
סוגיה זו המונחת לפתחנו, וכמותה גם סוגיות דומות לה, הגם שתולדות הזמן הן – פרי חידושו של מדע הרפואה, קמו וניצבו זה מכבר (אם כי לא בשאלה ה'איסורית' הספציפית המונחת לפתחנו) הן בפני בתי הדין הרבניים והן בפני בתי המשפט בישראל. מפורסמת במיוחד הייתה פרשת נחמני, הפרשה הראשונה אשר נדונה בבית המשפט העליון בדיון נוסף בהרכב מורחב של אחד־עשר שופטים (דנ"א 2401/95), שעסקה גם היא בבני זוג שהחזיקו בביציות מופרות ועמדו על סִפן של גירושין, הבעל ביקש להשמיד את הביציות המופרות והאישה ביקשה את הזכות להמשיך בתהליך הפרייתן – תהליך שבנדון שם הצריך אף הליך פונדקאות. בדיון הנוסף סברה דעת הרוב דהתם כי 'הזכות להורות' ו'הזכות לחיים' כמו גם טיעונים נוספים מטים את הכף לטובת טענתה של האם, ובמהלך הדיונים אף חוקק בכנסת ישראל חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו–1996. פרשה זו זכתה להתייחסויות מפי פוסקים מובהקים ואנשי הלכה, ביניהם מורי ורבי – מראשי ישיבת מרכז הרב וחבר בית הדין הרבני הגדול – הגר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין חלק ג סימן קח); חבר בית הדין הרבני צפת – טבריה הגר"י אריאל שליט"א (אסיא סז–סח); הרב איתמר ורהפטיג (תחומין טז עמוד 181) ועוד. נדון דומה עלה פעם נוספת בפני חברי בית הדין הרבני בירושלים, ונזקק לו מורי ורבי הגרא"י כלאב שליט"א – אב"ד ירושלים (שורת הדין כרך יג עמוד קצז), ולאחר מכן נדון הדבר גם בפני חברי בית הדין הגדול הרבנים הגאונים שרמן, דיכובסקי ובן שמעון.
בעיסוקם בסוגיה זו דנו מרנן הפוסקים בעיקר בהיבטיה הממוניים והמשפטיים־הלכתיים של השאלה שבפנינו, הרחיבו והעמיקו בשאלת הבעלות על הביצית המופרית, בשאלת החיובים ההדדיים הנובעים מן הנישואין והשלכתם על החיוב או הפטור של צד לנישואין להשתתף בהליך של הפריה חוץ־גופית, ומהם – בשאלת יכולתו של צד אחד להתמיד בהליך ההפריה החוץ־גופית חרף התנגדותו של הצד שכנגדו. באף לא אחת מן הפסיקות שנזכרו בסוגיה זו, ושמא היה זה אך מפני שהצדדים עצמם מעולם לא עוררו שאלה זו ולא בקשו את ההיתר או את דרכי ההיתר לדבר, לא עלתה לדיון שאלת ההיתר להשמיד את הביציות המופרות.
והנה אני הדל באלפי עמדתי ואירא, שכן, הגם שאמת נכון הדבר שאדניה של הסוגיה שבפנינו מוטבעים גם על שאלת הבעלות ושאלת החיובים ההדדיים הנזכרים לעיל, אך בכך בלבד, לעניות דעתי אני הדל, וודאי לא די. שאלות אלה שהן במהותן שאלות הלכתיות־ משפטיות הנעוצות במידה רבה במערכת היחסים שבין 'הורי' הביצית המופרית, תוכלנה לתפוס את מקומן אך לאחר שתחילה וראש נדון ונכריע במעמדה ההלכתי של הביצית המופרית עצמה, ובהשלכות של מעמד זה על האיסור או ההיתר להשמידה וכן גם על 'הזכות' (אם ישנה כזו) של 'הורה' (לכל הפחות הורה פוטנציאלי) להורות על הפסקת הליך שבסופו עתידים להיות לה חיים משל עצמה.
לשון אחר: שאלת קיפוח או פיקוח סיכויי החיים של הביציות המופרות, או בשמן האחר ה'עוברים המוקפאים', הנושאות בחובן סיכוי לחיים עתידיים היא שאלה הזוקקת תחילה וראש את בירור מעמדם של 'עוברים' אלה ואת ההיתר להשמידם. ורק לאחר שתדון השאלה ה'איסורית', ואך אם נגיע למסקנה שהדבר מותר, למי ובאיזה אופן – נוכל לדון גם בשאלה אם מצד דיני השותפות רשאי מי מהצדדים להפסיק את התהליך לאחר התחלתו ולהורות על השמדת הביציות, ואם – לאור מכלול המסקנות הנוגעות הן למעמדה של הביצית המופרית מצד עצמה והן לזכויותיהם של 'הוריה' בה – כך גם ראוי להורות.
לאור חדשנותה של שאלה זו, וכדי להגיע, בסייעתא דשמיא, למיצויה של ההלכה בנדון זה, אדון בדברים משורשם. על כן, תחילה וכדי להניח את היסודות לסוגיה זו, אדון בדברי רבותינו הפוסקים על מעמדו של עובר בשלבי התפתחותו המתקדמים (לאחר ארבעים יום), אשוב למעמדו של העובר בתחילת ההיריון (קודם מלואת לו ארבעים יום), ולבסוף אדון במעמדה של הביצית המופרית בעודה במבחנה וטרם השתרשותה ברחם.
איסור הפלת עובר מדאורייתא – בשל הגדרתו כ'נפש'
א. איסור הפלת עובר לאחר שמלאו לו ארבעים יום נעוץ בהגדרתו כנפש ונובע מהאיסור לפגוע בחיות הגנוזה בו והעתידה לצאת ממנו.
נדון זה של פגיעה בחייהם של עוברים או הפלתם עלה פעמים רבות מספור על שולחנם של רבותינו הפוסקים, וכבר נודע בשערים שלדעת רבותינו הראשונים והאחרונים איסור גדול הוא להפיל עובר הנמצא ברחם אמו, והאריכו בזה רבותינו הן על פי הנגלה והן על פי הנסתר, ואבואה בקצירת האומר לעמוד על יסודם של דברים, שמהם כאמור לעיל, נדלה בעזרת ה' יסודות לנדון שבפנינו.
דין זה מקורו טהור בגמרא (סנהדרין נז ע"א) שהביאה את דברי רבי ישמעאל ש'בן נח' נהרג אף על הריגת עובר, ומקורו בפסוק "שֹׁפך דם האדם באדם דמו יִשָּׁפך" – "איזהו אדם שהוא באדם הוי אומר זה עובר שבמעי אמו".
וכן פסק הרמב"ם (הלכות מלכים פרק ט הלכה ד): "בן נח שהרג נפש – אפילו עובר במעי אמו – נהרג עליו, וכן אם הרג טריפה [...] מה שאין כן בישראל" – דברים שמהם עולה כי עובר במעי אמו, לדעת הרמב"ם, נחשב ל'נפש' כלשונו הברורה של רבנו הנשר הגדול, ודומה הוא בדין זה לדין הטרֵפה. ועל כן: כשם שאסור להרוג טרֵפה – אף שההורגו אין נהרג עליו (הלכות רוצח פרק ב הלכה ח) – כך אסור להרוג עובר.
ועיין גם בדברי התוספות רי"ד (שבת קלו ע"א) שכתב שהטרֵפה הוא כחי לכל דבריו אלא שכיוון שעתיד הוא למות כ'גברא קטילא' הוא ועל כן ההורגו פטור שכן אין הטרֵפה בכלל "כל נפש".
ומדברי הרמב"ם שכך הוא הדין, לשיטתו, גם לגבי העובר עולה שנחשב הוא ל'נפש' אך אינו בכלל "כל נפש", היינו אינו בכלל נפש גמורה ושלמה. והגם שישראל שהרג את העובר אפילו לאחר מלואת לו ארבעים יום אינו נהרג עליו עד שיצא ממעי אמו – וכלשון המשנה (נדה מד ע"א): "תינוק בן יום אחד מטמא בזיבה [...] וההורגו חייב" ומשמע שרק משיצא ממעי אמו מחייבים את ההורגו, וכפי שפסק הרמב"ם (הלכות רוצח ושמירת נפש פרק ב הלכה ו ועיין בלחם משנה שם) – מכל מקום נראה ברור שהגם שישראל שהרג את העובר אין נהרג עליו וודאי אסור לו להורגו שהרי כבר פסק הרמב"ם שעובר בכלל נפש הוא.
וכך אכן עולה גם מדברי הרמב"ם (שם פרק א הלכה ט) שעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך את העובר שבמעיה מפני שהוא רודף אחריה להורגה, ומשמע שרק מפני שהוא רודף מותר להורגו.