1. 1. ערעור זה סב על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (עב 2316/04, 3873/04; השופט אילן סופר) בו נתקבלה תביעתו של המערער לתשלום זכויות שונות בקשר לעבודתו ובקשר לסיום עבודתו.
הרקע העובדתי
2. 2. המערער, עובד זר, הועסק כעובד מטבח במלון "שלום פלאז'ה אילת". המשיבה היא חברה המנהלת ומפעילה את המלון (להלן -
המלון).
3. 3. על פי קביעת בית הדין האזורי, המערער עבד במלון מיום 18.3.00 עד יום 31.3.04. בחלק מתקופת עבודתו במלון הועסק המערער באמצעות הקבלן אדם סבירסקי ז"ל (להלן -
סבירסקי), ומחודש פברואר 2003 עד סיום עבודתו הועסק באמצעות המשיבה 5 (להלן -
טלדור).
4. 4. במהלך ההתדיינות הודיעו הצדדים כי מוסכם עליהם שבתקופה בה הועסק המערער באמצעות חברת טלדור המלון היה המעסיק של המערער, וכי המלון ישלם את התביעות המתייחסות לתקופת העסקתו של המערער באמצעות טלדור.
5. 5. עיקר המחלוקת בבית הדין האזורי סבה על שאלת זהות המעסיק של המערער כאשר עבד כעובד מטבח בתקופה בה סבירסקי הפעיל את המטבח. בית הדין האזורי קבע כי המלון היה המעסיק של המערער בכל תקופות העסקתו במלון וחב בתשלום זכויותיו גם בעד תקופת עבודתו באמצעות סבירסקי.
6. 6. בית הדין האזורי חייב את המלון לשלם למערער זכויות סוציאליות שונות מכוח ההסכם הקיבוצי בענף המלונאות (להלן -
ההסכם הקיבוצי) ומכוח חוקי המגן, וכן חייב את המלון להשיב למערער ניכויים שונים שנוכו משכרו (תוספת ערבה; תוספת טיסה; דמי הבראה; פדיון חופשה; פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה; החזר ניכוי ביטוח רפואי; דמי חגים; הפרשי שכר; פיצויי פיטורים; דמי הודעה מוקדמת).
7. 7. הערעור סב על מרכיב אחד בפסק הדין - שיעור הפרשי השכר שפסק בית הדין האזורי, ומתמקד בשיעור השכר לצורך חישוב הפרשי השכר.
8. 8. להשלמת התמונה נציין כי בהליך בבית הדין האזורי היו שני תובעים, אולם הערעור הוגש רק על ידי המערער.
ההליך בבית הדין האזורי
9. 9. בבית הדין האזורי טען המערער כי בחלק מתקופת עבודתו שולם לו שכר גלובלי, ולא שולמה לו כמתחייב מהוראות ההסכם הקיבוצי תוספת שכר בעד עבודה בשעות נוספות, במשמרת לילה ובמשמרת ערב, וכן בעד עבודה בערב חג וביום ו', בשבת ובחג ובימים הפנויים. המערער תבע הפרשי שכר בעד עבודה בשעות נוספות, במשמרת לילה ובמשמרת ערב, וכן בעד עבודה בערב חג וביום ו', בשבת ובחג ובימים הפנויים (להלן יחד -
הפרשי השכר).
10. 10. בכל הנוגע לתקופת עבודתו באמצעות סבירסקי לא היו בידי המערער דו"חות נוכחות, והוא תבע הפרשי שכר בסך כולל של 100,000 ש"ח. בכל הנוגע לתקופת עבודתו באמצעות טלדור, לבית הדין האזורי הגיש המערער תחשיב שצורף לכתב התביעה, ובו חישב את הפרשי השכר המגיעים לו על פי שלוש חלופות: על פי שתיים מהן, הגבוהות יותר, שכר היסוד של המערער הוא השכר הגלובלי ששולם לו; על פי החלופה השלישית, הנמוכה יותר, שכר היסוד הוא שכר המינימום. על פי תחשיבי המערער, הוא היה זכאי להפרשי שכר בסך של 66,133 ש"ח על פי החלופה הראשונה; סך של 43,257 ש"ח על פי החלופה השנייה; סך של 27,603 ש"ח על פי החלופה השלישית.
11. 11. המלון חלק על תחשיבי המערער, הן לעניין היקף שעות עבודתו וסיווגן (שעות נוספות, שעות משמרת ערב, שעות משמרת לילה וכו') והן לעניין שיעור שכר היסוד. המלון טען כי יש לדחות את התביעה להפרשי שכר לנוכח הליקויים שנפלו בתחשיבים שהוגשו על ידי המערער. יחד עם זאת, צירף המלון לסיכומי הטענות מטעמו תחשיב, ובו פירוט הסיווג הנכון של שעות עבודתו של המערער, לגרסתו, וסכום הפרשי השכר המגיע למערער. על פי תחשיב המלון, חושב השכר שהגיע למערער בכל חודש בעד
כל שעות עבודתו (שעות רגילות, שעות נוספות, שעות משמרת, ימים עודפים) על בסיס שכר מינימום, וחושב ההפרש בין השכר שהגיע למערער לבין השכר ששולם למערער בפועל. על פי תחשיב המלון, המערער זכאי להפרשי שכר בסך של 22,332 ש"ח.
12. 12. בית דין האזורי דחה את התביעה להפרשי שכר בעד התקופה בה עבד המערער באמצעות סבירסקי, מהטעם שלא הוכחה מתכונת עבודה קבועה ובהיעדר פירוט של שעות עבודתו של המערער.
13. 13. בכל הנוגע להפרשי השכר בעד התקופה בה עבד המערער באמצעות טלדור קבע בית הדין האזורי כי ברור שהמערער זכאי להפרשי שכר, ובכך מודה המלון; עם זאת, נפלו טעויות בתחשיב שהוגש על ידי המערער ו
"בית הדין אינו משמש לבלרם של הצדדים"
; לאחר עיון בתחשיב המלון נמצא כי לפחות מבחינת הסכומים המגיעים למערער, על פי הטבלאות שצורפו לכתב התביעה, ההבדלים אינם כה גדולים, וזאת ביחס לחלופה השלישית של החישוב. לפיכך, חייב בית הדין את המלון לשלם למערער הפרשי שכר בהתאם לסכום בו הודה המלון - 22,332 ש"ח.
הערעור וטענות הצדדים
14. 14. כאמור, הערעור סב על הפרשי השכר שנפסקו למערער, ומתמקד בנושא אחד בלבד - שיעור השכר שצריך לשמש בסיס לתשלום תוספות השכר על פי הוראות ההסכם הקיבוצי. המערער הבהיר כי לצורך הדיון בערעור הוא מוכן לקבל את תחשיב המלון בכל הנוגע להיקף שעות עבודתו של המערער ולסיווגן כשעות רגילות, שעות נוספות, שעות שבת וכו'.
15. 15. לטענת המערער, תמורת עבודתו שולם לו שכר גלובלי כולל בסך של 4,500 ש"ח נטו לחודש, העומד על כ- 5,600 ש"ח ברוטו לחודש; על פי ההסכם הקיבוצי משרה מלאה היא בת 176 שעות בחודש, ולכן שכרו הרגיל לשעה נע בין 31 ל- 32 ש"ח שעה; בית הדין האזורי שגה בכך שקיבל, ללא הנמקה, את תחשיב המלון, שהיה מבוסס על תעריף השכר הנהוג בענף המלונאות (שכר המינימום בקירוב) ולא על תעריף השכר לשעה של המערער על פי שיעור שכרו הכולל; זאת, לנוכח הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח - 1958, הקובעת כי יש לראות את השכר הכולל ששולם למערער כשכר הרגיל בלבד; כפועל יוצא מהוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, יש לחשב את תוספות השכר המגיעות למערער על בסיס "ערך שעה" הנגזר משכרו הכולל של המערער, דהיינו 31 - 32 ש"ח לשעה.
16. 16. המערער הוסיף וטען כי תוצאת פסק הדין, לפיה למרות ששכרו שולם כשכר כולל אסור, בסיס החישוב לתוספות השכר הוא שכר המינימום עומדת בניגוד להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר ולתכליתו. תכליתו של סעיף 5 לחוק הגנת השכר היא להרתיע מעבידים מלשלם לעובד שכר כולל בניגוד להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה באמצעות יצירת סיכון למעביד המשלם שכר כולל, דהיינו יצירת סיכון שבעתיד הוא יחויב לשלם לעובד תוספת בעד עבודה בשעות נוספות, בנוסף לשכר הכולל ועל בסיס השכר הכולל. במקרה הנדון, ברוב תקופת עבודתו, המערער עבד בהיקף של למעלה מ- 300 שעות בחודש, והמעסיק קבע את שכרו כשכר כולל לא רק כדי להימנע מתשלום גמול שעות נוספות או גמול בעד עבודה בשבת, אלא כדי להימנע מתשלום שכר מינימום. פסיקת בית הדין האזורי מביאה לתוצאה לפיה מעביד ששילם שכר אסור כולל ישלם רק את המתחייב ממילא מהוראות החוק, בניגוד ללשונו ולתכליתו של סעיף 5 לחוק הגנת השכר. לנוכח אופיו הקוגנטי של סעיף 5 לחוק הגנת השכר, המערער זכאי לתשלום תוספות השכר מכוח החוק ומכוח ההסכם הקיבוצי על בסיס שכרו הממוצע לשעה, דהיינו 31.49 ש"ח, ולהפרשים בסך של 13,892 ש"ח.