השיקולים בפסיקת גמול לתובע ייצוגי

1.       1.       לפני עתירתו של המבקש לפסוק לו גמול מיוחד ולקבוע את שכר טרחת באי כוחו מכוח סעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (" החוק" ו" בקשת הגמול" בהתאמה). בתוך כך יש להכריע בסוגיית קביעת גמולו של תובע מייצג וקביעת שכר טרחתם של באי כוחו, שעה שהבקשה לאישור תובענה כייצוגית (" בקשת האישור") שהגיש נדחתה ביום 12.1.09 בהסכמת הצדדים ולאחר שלא נתקבלה התנגדות היועץ המשפטי לממשלה לדחייתה. הליקוי שנטען לו בבקשת האישור הוסדר באמצעות דבר חקיקה שתחולתו רטרואקטיבית.      

הרקע לבקשה

2.       2.       במסגרת תיקון 147 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש) תשכ"א-1961 (" הפקודה") נחקק סעיף 125ג שעניינו שיעורי המס המוטלים על הכנסה מריבית ומדמי ניכיון. הסעיף מבחין בין שיעור מס מירבי של 20% בגין הכנסת ריבית המתקבלת מנכס צמוד מדד ובין שיעור מס מירבי של 15% כשהמדובר בהכנסת ריבית מנכס שאינו צמוד מדד או שהוא צמוד בחלקו למדד. בסעיף 125ג, כנוסחו בעת תיקונו, לא נקבעה הגדרת מדד שונה מהגדרת המדד בסעיף 1, סעיף ההגדרות הכללי לפקודה.

3.       3.       בבקשת האישור שהוגשה בתחילת שנת 2007 כנגד המשיבה, מכוח סעיף 11 לתוספת השנייה לחוק, טען המבקש כי "ברי שריבית המתקבלת בגין נכס שהינו במטבע חוץ ו/או שהוא צמוד לשער חליפין של מטבע חוץ הוא נכס שאינו צמוד למדד" ולפיכך יש למסות הכנסה זו בשיעור של 15% בלבד. לטענתו, המשיב קבע כי פיקדון צמוד למט"ח ו/או פיקדון במט"ח נושא ריבית חייב במס הכנסה בשיעור של 20% ובהתאם הונחו הבנקים בישראל לנכות במקור מס בשיעור זה, מההכנסה המתקבלת כריבית מפיקדונות אלו. בנוסח התובענה שצורפה לבקשת האישור עתר המבקש להשבת המס אשר נגבה לדבריו שלא כדין, תוך שהוא מעריך את סכום התובענה הייצוגית בכ-157 מיליון ש"ח.

4.       4.       בטרם חלף "המועד הקובע", היינו 90 הימים בהם רשאית הרשות להודיע כי היא חדלה מהגבייה שבשלה הוגשה הבקשה לאישור, ביקשה המשיבה להאריך מועד זה בטענה כי: " בעקבות המצאת התביעה דנן לידיה, בדקה המבקשת [המשיבה שלפנינו - מ.א.] את השתלשלות מעשה החקיקה בהתייחס לתיקון מס' 147 של פקודת מס הכנסה. הוברר בבדיקה המקיפה שנערכה, כי בתהליך החקיקה נשמטה מתוך טעות שבהיסח הדעת הגדרת "מדד" [...]. לפיכך נוקטת המדינה בימים אלה ביוזמת תיקון חקיקה המכוונת לתקן את הטעות שארעה על מכונה מלכתחילה [...]" לנוכח המפורט לעיל, ביקשה המשיבה את הארכת המועד " כדי לאפשר למבקשת את השלמת ומיצוי התהליך של תיקון החקיקה" (בקשה להארכת מועד מיום 1.4.07, ההדגשות נוספו).

5.       5.       הליכי החקיקה לתיקון סעיף 125ג לפקודה נשאו פרי ובהוראת שעה (חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס 158-הוראת שעה) התשס"ז-2007) נוספה לסעיף הנזכר הגדרתו של  "מדד" כשהיא כוללת את שער המטבע כשהמדובר בנכס שערכו צמוד למטבע חוץ או שהוא נקוב במטבע חוץ. תיקון זה הוחל בצורה רטרואקטיבית ובאופן זמני, מיום כניסתו לתוקף של תיקון 147 לפקודה ועד ליום 31.12.07 (" הוראת השעה"). בסופו של דבר, תוקן הסעיף, באופן קבוע, במסגרת תיקון 162 לפקודה, שתוקפו מיום 1.1.08 ואילך. משתוקנה הפקודה ובהמשך להודעת הצדדים בקשר לכך, נדחתה בהסכמה בקשת האישור, תוך שמירת זכותו של התובע לעתור להוצאות ולגמול מיוחד (החלטה מיום 12.1.09).

טענות הצדדים

6.       6.       לטענת המבקש, רק לאחר שהגיש את בקשתו כנגד המשיבה, ובעקבותיה, החלו הליכי חקיקה לתיקון הפקודה. עם זאת, לדבריו, הצעת החוק כפי שהוצגה לבית המשפט במהלך הדיונים בבקשה וכפי שהוצגה בקריאתה הראשונה בכנסת - הצעה שנועדה לתקן את הליקוי עליו הצביע בבקשתו - היתה מוטעית מטעמים רבים אותם פרט בבקשתו לקביעת הוצאות גמול לתובע ושכ"ט (סעיף 10 לבקשת הגמול).

לפיכך, לדבריו, השקיעו המבקש ובאי כוחו "מאמצים ניכרים על מנת להשמיע ולהבהיר את עמדתם, וכן, על מנת לעורר דיון ציבורי ראוי בהצעת החוק" (שם, בסעיף 11). בתוך כך, פנו המבקש ובאי כוחו "לאמצעי התקשורת השונים, לחברי הכנסת, ליועצים ואנשי מקצוע הנוגעים בדבר לבעלי תפקידים בכנסת ולעדת הכספים בכנסת ולחבריה". עוד הדגיש המבקש כי במסגרת המאמצים אף הועלתה כתבה בעניין במסגרת מהדורת החדשות המרכזית בטלוויזיה.

7.       7.       הואיל ולטענת המבקש "התובענה מיצתה את עצמה בתיקון החוק על ידי המשיבה" אין בדחייתה כדי לגרוע מזכותו לפסיקת הגמול המיוחד ושכר עורכי הדין. לאור האמור התייחס המבקש לפרמטרים שנקבעו בחוק לבחינת סוגיה זו:

לשיטת המבקש, אילולי תיקונו של הסעיף היה על המשיבה להשיב את כל סכומי המס שנגבו "שלא כדין". לדבריו, מטרת חקיקת הוראת השעה הינה הכשרת גבייה זו וביסוסה בחוק. משכך סבור המבקש כי אף שבסופו של יום נדחתה בקשתו הרי שלמעשה המשיבה בהתנהלותה הביעה את עמדתה כי התובענה והבקשה מבוססות ומוצדקות וכי אומדן שוויה של התובענה, לאור דברי מנהל המשיבה שיובאו להלן, עומד על כ- 170 מיליון ש"ח (בניגוד לאומדן שוויה הראשוני של התובענה). לדבריו, תועלתה של התובענה מתבטאת בהסדרת פעולת המשיבה לפי חוק וכן בהעלאת העיוותים בפקודה עליהם הצביע לסדר היום הציבורי.

המבקש הדגיש כי הסוגיה שהועלתה לדיון הינה סוגיה סבוכה ותקדימית ומשכך המדובר בהליך מורכב כשלצידו טרחה רבה וסיכון ניכר. עוד ציין המבקש כי נעזר בשרותיו של יועץ מומחה חיצוני, אשר שכרו מוערך כלשונו, בכ-462,000 ש"ח (ראה נספח 5 לבקשת הגמול).

המבקש הדגיש כי על הגמול המיוחד לשקף את התמריץ שיש להעניק לתובעים ולעורכי דין להגיש תובענות ייצוגיות בשל חשיבותן הרבה. לדבריו אם בכל פעם שתוגש תביעה מבוססת כנגד המדינה, תוכל האחרונה לחוקק חוק מהיר על מנת לייתר את התובענה  אזי "לא יהיה כל תמריץ לאכוף את החוק גם ביחס למדינה, אכיפה שהיא חלק מאושיות שלטון החוק" (פסקה 57 לבקשת הגמול).

8.       8.       לאחר שסקר פסיקה בעניין שיעור הגמול וקביעת שכ"ט שנקבעו בפרשות שונות סבור המבקש כי בעניינו " הגמול הראוי לתובע הייצוגי הינו 1.7 מיליון ש"ח (1%) ושכר עורכי הדין המייצגים הינו 10.625 מיליון ש"ח (6.25%)" (פסקה 65 לבקשת הגמול, ההדגשות במקור).               

9.       9.       המשיבה חולקת מכל וכל על עמדתו של מבקש. לשיטתה, גם ללא תיקון נוסח סעיף 125ג לפקודה, ולאור תכלית החקיקה, נגבה המס כדין.

10.   10.   עם זאת, המשיבה התייחסה לטענות המבקש בקשר עם המרכיבים לאורם נפסק הגמול לתובע המייצג ובא כוחו. אשר להשקעתם של התובע ומייצגיו טוענת המשיבה כי "מדובר בעיקר בפעילות שתדלנות (לובי), אשר נעשו במסדרונות הכנסת ובועדת הכספים [...] פעולות כאלה, הנקוטות בידי  גופים בעלי עוניין ולעתים בידי אזרחים בעלי הכרה, עם כל כמה שהן חיוביות כשלעצמן, אין ביניהן לבין ההליך המשפטי בגדרי תובענה זו, דבר." (פסקה 10 לתשובת המשיבה).

המשיבה הדגישה כי פעילות השתדלנות לא התמצתה בנושאי התובענה דנן בלבד, אלא המדובר היה בניסיון להצביע על עיוותים הקיימים בפקודה, אשר אינם חלק ממסגרת הדיון בתובענה זו. לטענתה, מיד לאחר הגשת התובענה הדגישה המשיבה כי בכוונתה להביא לתיקון השגגה שנפלה בתיקון 147 בדרך של חקיקה מתקנת. לפיכך לדבריה כל הפעולות שנקט המבקש לאחר מכן במסגרת ניהול ההליך ובכלל זה בקשות שונות שהגיש כלל לא נצרכו. 

לשיטתה של המשיבה, מתמצית התועלת הציבורית של התובענה בהצבעה על ההשמטה שנפלה בניסוח החוק  אך "ממילא לא היה בנסיבות המקרה משום חסכון מס כלשהו לציבור, בין בפועל ובין במישור התיאורטי" (פסקה 23 לתשובת המשיבה).

המשיבה ציינה כי אין בתובענה משום טיעון משפטי מורכב וחדשני אלא הצבעה על הפגם שנפל בחקיקה וכי הסיכון שנטל על עצמו התובע התפוגג על ידי התנהלות הנתבעת עם קבלת כתב התביעה.