הפסקת הליך המכירה ע"י תע"ש נעשה כדין נוכח הפרת ההתחייבויות כלפיה.

השופטת א' חיות:

עניינה של העתירה שבפנינו בהחלטת המשיבים 2-1 (להלן: המשיבים) שלא לאפשר לעותרים לרכוש את אחזקות המדינה והמשיבה 3, התעשייה הצבאית לישראל בע"מ (להלן: תע"ש), בחברת עשות אשקלון תעשיות בע"מ (להלן: עשות אשקלון או החברה).

תמצית העובדות הצריכה לעניין

1.        עשות אשקלון היא חברה בת ממשלתית וחברה ציבורית שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב העוסקת בייצור ביטחוני עבור תע"ש ועבור מערכת הביטחון. ביום 12.8.2003 החליטה ועדת השרים לענייני הפרטה (להלן: ועדת השרים) למכור בדרך של מכירה פרטית את אחזקות המדינה ותע"ש בחברה (תע"ש החזיקה אותה עת ב- 87.5 אחוזים מהון המניות של החברה והמדינה ב- 5 מניות רגילות; כמו כן החזיקו תע"ש והמדינה שטרי הון שהנפיקה החברה) (להלן: אחזקות המדינה ותע"ש). ועדת השרים החליטה עוד כי אחזקות המדינה ותע"ש בחברה ימכרו כמקשה אחת וכי המשיבה 1, רשות החברות הממשלתיות (להלן: רשות החברות או הרשות), תנהל ותבצע את הליך המכירה על כל הכרוך בכך. בסמוך לאחר מכן גיבשה הרשות את נוהל הליך המכירה (להלן: נוהל המכירה או הנוהל) בו צוין, בין היתר, כי מכירת אחזקות המדינה ותע"ש בעשות אשקלון פטורה ממכרז על פי תקנה 3(14) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 ותקנה 24(א)(6) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993. עוד נקבע כי הליך המכירה ינוהל על ידי ועדה משותפת המורכבת מנציגי רשות החברות ותע"ש (להלן: הועדה המשותפת). ביום 22.2.2004 פרסמה הרשות מודעה המזמינה את הגורמים המעוניינים בכך לרכוש את נוהל המכירה ולפעול בהתאם להוראותיו. בעקבות פרסום המודעה פנו לרשות גורמים שונים ובהם העותרת 2, חברה פרטית בשליטתו של העותר 1 (להלן: העותרים). הועדה המשותפת מיינה את הפניות בהתאם לקריטריונים כלכליים וביטחוניים שנקבעו בנוהל המכירה ואישרה את השתתפותם של העותרים ושלושה מתמודדים נוספים בהליך המכירה. סמוך לאחר מכן התקיים סבב ראשון של הצעות מחיר אך סבב זה לא צלח משום שהוגשה בו הצעת מחיר אחת בלבד (של העותרים), בסך 2 מליון דולר ארה"ב. הועדה המשותפת סברה כי הצעה זו נמוכה מדי ומכל מקום ההצעה לא עמדה בתנאי הנוהל, בין היתר, משום שלא צורפה אליה אחת הערבויות הבנקאיות שנדרשו. לאחר כשלון הסבב הראשון של הצעות המחיר החליטה הועדה המשותפת להגמיש את הליך המכירה ולאפשר למתמודדים שכבר אושרו, ובהם העותרים, לצרף משקיעים נוספים ולהגיש יחד עימם הצעות מחיר חדשות.

2.        ביום 31.3.2005 הודיעו העותרים לרשות כי בכוונתם לחבור אל מר אברהם בורג, המשיב 4 (להלן: בורג), ולהגיש יחד עמו הצעה לרכישת החברה (להלן: קבוצת העותרים-בורג או הקבוצה). סמוך לאחר מכן, ביום 27.4.2005, נקשר בין העותרים לבורג הסכם המסדיר את מערכת היחסים ביניהם בכל בנוגע להגשת הצעה משותפת מטעמם כאמור. מן ההסכם, שהעתק ממנו הועבר לרשות, עולה כי בורג התחייב לשאת בעיקר המימון לרכישת אחזקות המדינה ותע"ש בחברה וכן כי התחייב להשלים את הערבות הנוספת הנדרשת (אותה לא המציאו העותרים בסבב הראשון של הליך המכירה) ולהעמיד מימון להפעלת החברה מיום רכישתה, ככל שאכן תירכש על ידי קבוצת העותרים-בורג. עוד הוסכם בין העותרים לבורג כי חלקו של בורג בהון המניות של החברה יעמוד על 51 אחוזים וחלקם של העותרים יעמוד על 36.5 אחוזים. הרשות ביקשה כי בורג יבהיר כיצד יש בכוונתו לגייס את המימון הנדרש לצורך הרכישה ובורג השיב כי ייתכן ויסתייע לצורך כך בשותפיו העסקיים דאז - מר אביב אלגור (להלן: אלגור) ומר איאן דיוויס (להלן: דיוויס). אלגור ודיוויס, יש לציין, ביקשו להשתתף בעצמם בהליך הרכישה כבר בסבב הראשון אך חזרו בהם מכוונתם זו נוכח עמדת היועץ המשפטי לממשלה לפיה לא יוכלו להשתתף בהליך המכירה של עשות אשקלון אם יוגש נגדם כתב-אישום בעקבות חקירה פלילית שהתנהלה בעניינם אותה עת (בחשד לביצוע עבירות כלכליות שונות שאינן נוגעות לעשות אשקלון או להליך מכירתה).

           על מנת שמעורבותם של אלגור ודיוויס במימון הרכישה על ידי קבוצת העותרים-בורג לא תהווה מכשול להשתתפות הקבוצה בהליך המכירה, הוסיף בורג והבהיר במכתבו אל הרשות מיום 25.5.2005, כי הוא או חברה בשליטתו המלאה יהיו "הקונה והמשקיע" וכי "למממן לא יהיו מעמד או זיקה ל'עשות' ולניהולה". עוד הבהיר בורג במגעים שקיים עם הרשות כי לאלגור ודיוויס כמממנים לא יהיו כל זכויות הצבעה או זכויות למינוי דירקטורים בעשות אשקלון וכן כי אחזקות המדינה ותע"ש בחברה, אם יירכשו על ידו, לא יועברו לאלגור ולדיוויס ולא ישמשו בטוחה לקבלת המימון מידם והם לא יוכלו בשום מקרה להיפרע מהאחזקות. בעקבות ההבהרות שמסר כאמור, החליטה הועדה המשותפת ביום 5.6.2005 לאשר את הצטרפותו של בורג לעותרים שכבר אושרו כאמור להשתתף בהליך המכירה, ולאפשר לקבוצת העותרים-בורג להגיש הצעת מחיר במסגרתו, בכפוף לתנאים שנקבעו באותה החלטה ובהם, בין היתר, התנאי לפיו על בורג לעגן בהסכמי המימון עם אלגור ודיוויס התחייבויות התואמות את ההבהרות שניתנו על ידו לרשות, כמפורט לעיל. כמו כן נדרש בורג להעביר לרשות התחייבות החתומה על ידו לפיה הוא מסכים לתנאים שנקבעו בהחלטתה הנ"ל של הועדה המשותפת (תנאים אשר כונו על ידי הצדדים "תנאי החומה הסינית") והתחייבות כאמור נחתמה על ידי בורג ביום 22.6.2005.

           חשוב לציין כי מכתבה של הרשות מיום 6.6.2005 בו פורטו החלטת הועדה המשותפת ודרישת הרשות לקבלת התחייבות מידי בורג כאמור, הופנה אל העותרים ואל בורג כאחד (ראו נספחים מש/8 ו- מש/9 לתגובת המשיבים וכן ראו באותו עניין מכתב הרשות (מש/10) מיום 21.6.2005 אל בא כוחו של בורג, שהעתק ממנו נשלח אף הוא לעותר 1). עוד חשוב לציין כי בהתאם לסעיף 11.1 של נוהל המכירה חתמו העותרים ובורג ביום 8.6.2005 טרם הצטרפותם להליך המכירה וכתנאי לכך על נוסח של הסכם לרכישת אחזקות המדינה ותע"ש בעשות אשקלון, בו צוין מפורשות כי התחייבויות העותרים ובורג כלפי המדינה הינן "ביחד ולחוד ובערבות הדדית".

3.        לאחר שאושרה הצטרפותה של קבוצת העותרים-בורג להליך המכירה, התקיים סבב נוסף של הצעות מחיר בו הוגשו שתי הצעות האחת על ידי קבוצת העותרים-בורג והשנייה על ידי חברת הארגז אחזקות בע"מ ומשקיעים נוספים (להלן: קבוצת הארגז). בעקבות תיחור שנערך בין שתי קבוצות אלה החליטה קבוצת הארגז בשלב כלשהו לפרוש מן ההליך וקבוצת העותרים-בורג נותרה כמציעה יחידה והיא הוכרזה כ"מציע מועדף" ביום 4.7.2005, לאחר שנוהל עמה משא ומתן אשר בסיומו העמידה היא את הצעתה על סך של 16.7 מליון ש"ח. משהחלה קבוצת העותרים-בורג בפעולות להשלמת ההליך ולחתימה על הסכם הרכישה התברר כי בורג מתכוון לבצע את הרכישה באמצעות חברה פרטית בבעלותו (המשיבה 5) ועוד התברר כי יש אכן בכוונתו לממן את חלקו ברכישה מהלוואה שיקבל מחברה בשליטת אלגור ודיוויס ומהלוואה נוספת מבנק דיסקונט, שאלגור אמור לערוב לה.

           בינתיים הוגש ביום 29.5.2005 כתב-אישום נגד אלגור ודיוויס הכולל אישומים בעבירה של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות ובעבירות נוספות לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. למען שלמות התמונה ראוי לציין כי בסופו של יום אף הורשעו אלגור ודיוויס בבית המשפט המחוזי בתל אביב בעבירות שיוחסו להם ונגזרו עליהם עונשי מאסר בפועל וקנסות כספיים (ראו גזר הדין מיום 17.5.2009 בת"פ (מחוזי ת"א) 40162/05). עוד ראוי לציין כי ערעורים שהגישו אלגור ודיוויס על הרשעתם בדין ועל חומרת העונשים, תלויים ועומדים בפני בית משפט זה (ע"פ 5307/09 וע"פ 5339/09).

4.        אף שהועדה המשותפת אישרה כאמור את השתתפותה של קבוצת העותרים-בורג בהליך המכירה - בכפוף ל"תנאי החומה הסינית" שלהם התחייב בורג - החליטה הועדה לענייני ביקורת המדינה של הכנסת ביום 27.9.2005 ובטרם הושלם הליך המכירה, לבקש את חוות דעתו של מבקר המדינה בעניין השתתפותו של בורג באותו הליך. זאת נוכח קשריו העסקיים עם אלגור ודיוויס ובחוות דעתו מיום 4.12.2005 קבע המבקר כי מן הראוי לעכב את השלמת הליך המכירה עד אשר תתברר השאלה העקרונית "האם מי שנקבע לגביו שלא יוכל להיות רוכש של חברה ממשלתית ציבורית בהפרטה, יכול להיות מממן של חלק ניכר מעסקת הרכישה". בעקבות חוות דעת זו קיימה הוועדה לענייני ביקורת המדינה דיון בנושא ולאחריו הוכנה ברשות בחודש ינואר 2006 טיוטה של מכתב המופנה אל המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, בו הובעה העמדה כי אין לעכב את הליך המכירה (להלן: טיוטת המכתב). אולם, בחודש פברואר 2006 החליטה פרקליטות המדינה על דעת היועץ המשפטי לממשלה להעביר את הפרשה כולה לחקירה משטרתית וזאת בעקבות מידע נוסף שנמסר מאת משרד מבקר המדינה ליועץ המשפטי לממשלה ולפיו שימש בורג לכאורה "איש קש" של אלגור ודיוויס בהליך המכירה והפר את "תנאי החומה הסינית" להם התחייב. כמו כן הוגשו בפרשה זו שתי עתירות לבית המשפט הגבוה לצדק, האחת על ידי התנועה למען איכות השלטון (בג"ץ 11689/05) והשנייה על ידי קבוצת הארגז (בג"ץ 2695/06). בעתירה שהגישה התנועה למען איכות השלטון נתבקש סעד המורה ליועץ המשפטי לממשלה לבדוק את הטענות בעניין הפרת התחייבויותיו של בורג בהליך המכירה ובעתירה שהגישה קבוצת הארגז נתבקש סעד המורה על ביטול הכרזתה של קבוצת העותרים-בורג כמציע מועדף בשל מידע לא נכון שמסרה קבוצה זו לרשויות המדינה במסגרת הליך המכירה וכן נתבקש באותה עתירה סעד המורה למדינה להמשיך את הליך המכירה עם קבוצת הארגז. במסגרת העתירות הודיעה המדינה כי היא מקפיאה את השלמת הליך המכירה עד לסיום חקירת המשטרה וביום 10.4.2006, בעקבות הודעתה זו של המדינה, ניתן פסק-דין המורה על מחיקת שתי העתירות הנ"ל בזו הלשון:

"1.   אנו מוחקים את העתירה בבג"ץ 11689/05, זאת לאור עמדת המדינה כי מתנהלת חקירה פלילית בעניין זה. רשמנו לפנינו הודעת בא כוח המדינה כי כל החלטה שתתקבל בסיום החקירה הפלילית לעניין הליכי המכרז תתקבל על פי כללי המשפט המינהלי. אנו מקווים כי ניתן יהא להשלים החקירה, בהקדם. הודעה על המסקנות בתחום המינהלי ימסרו, לכל הצדדים המעורבים, לרבות העותרת. בכך תישמר זכותה, להלכה ולמעשה, לחזור לבית משפט זה, תוך שמירת כל זכויותיה שלה, וכל הזכויות של שאר הצדדים.

2.    על פי בקשת העותרים, אנו מוחקים את העתירה בבג"ץ 2695/06".

5.        קודם למתן פסק-הדין בעתירות ועוד טרם שנסתיימה חקירת המשטרה, פנו העותרים אל רשות החברות במכתב מיום 15.3.2006 והציעו להשלים לבדם ללא בורג והמשיבה 5 את רכישת אחזקות המדינה ותע"ש בעשות אשקלון, תמורת הסכום שהציעה הקבוצה (16.7 מליון ש"ח). הרשות דחתה את הפנייה ובמכתבה מיום 24.4.2006 הפנתה את העותרים אל האמור בתגובתה לעתירת קבוצת הארגז כי בשל חקירת המשטרה הוחלט באותו שלב שלא להשלים את הליך המכירה עם קבוצת העותרים-בורג. באותו מכתב אף הדגישה הרשות כי:

"ההחלטה שלא להשלים את הליך המכירה היא החלטה כוללת, [ה]מתייחסת, לעת הזאת, לכל אחד ממרכיבי הקבוצה, ביחד ולחוד, ובכלל זה המשיבים 11-9 (רונן טבקול, ט.ר. הנדסה אזרחית בע"מ ושמעון טבקול)".

6.        העותרים הוסיפו ופנו אל הרשות על מנת שזו תאפשר להם להשלים את הליך המכירה בעצמם וביום 7.9.2006, לאחר שהובהר כי הפרקליטות החליטה לסגור את תיק החקירה נגד העותר 1, נתבקשו העותרים על-ידי הרשות במענה לפניות אלה להבהיר מפורשות האם בורג מסכים לכך שהליך המכירה יושלם על ידי העותרים בלבד (כפי שציינו בפנייתם מיום 15.3.2006). זאת נוכח חוסר הבהירות שעלה בעניין זה ממכתבים שונים שנתקבלו ברשות. בתשובה הודיעו העותרים במכתבם מיום 22.11.2006 כי בורג לא נתן את הסכמתו למהלך כזה. סמוך לאחר מכן, ביום 27.11.2006, מסרה פרקליטות המדינה הודעה לעיתונות לפיה הוחלט על סגירת תיק החקירה נגד בורג בהיעדר ראיות ונגד העותר 1 בהיעדר אשמה. בעקבות סגירת תיק החקירה הפלילית הועבר אל הרשות חומר הראיות שנאסף במשטרה במסגרת אותה חקירה וזה נבחן על ידה במטרה לגבש החלטה בעניין הליך המכירה של עשות אשקלון, שהוקפא כזכור עם פתיחת החקירה. לאחר בדיקת חומר החקירה, הודיעה הרשות לעותרים ולבורג באמצעות באי כוחם כי מתגבשת אצלה - בתיאום עם היועץ המשפטי לממשלה - החלטה בדבר ביטול הליך מכירת עשות אשקלון, בכפוף לזכות השימוע העומדת לקבוצת העותרים-בורג כמי שהוכרזה "מציע מועדף" טרם פתיחת החקירה המשטרתית (ראו מכתבי הרשות מיום 21.3.2007 ומיום 30.5.2007). לאחר הליך שימוע בכתב ועל-פה בו השתתפו בורג והעותרים באמצעות באי כוחם, קיבלו המשיבים החלטה לפיה יש לבטל את הליך המכירה מן הנימוקים שפורטו במכתב הרשות מיום 2.12.2007 בו הפנתה, בין היתר, אל הנימוקים אשר הועלו על ידה כבר במכתבה מיום 30.5.2007 ולגביהם נתבקשה תגובת העותרים ובורג במהלך השימוע.

           מכאן העתירה שבפנינו.

טענות הצדדים

7.        העותרים הפנו את עתירתם כנגד הרשות וכנגד משרד המשפטים (המשיבים 1 ו- 2) וכן צירפו לעתירה כמשיבים את תע"ש (המשיבה 3) ואת בורג ותמסורת קבוצת תעשיות בע"מ (המשיבים 4 ו- 5) ועתרו בה לצו על-תנאי המופנה אל המשיבים 1 ו-2 והמורה להם ליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטתם בדבר ביטול הליך המכירה; מדוע לא תבוטל החלטתם בדבר ביטול זכיית העותרים בהליך המכירה; ומדוע לא תבוטל החלטתם שלא להשלים מול העותרים בלבד את הליך המכירה. במהלך הדיון בפנינו הודיעו העותרים כי הם מצמצמים את עתירתם אך ורק לסעד השלישי שעניינו ההחלטה שלא להשלים את הליך המכירה מולם בלבד ומשכך יתמקד הדיון להלן בסוגיה זו, אך למען שלמות התמונה ועל מנת להקל על הדיון בסוגיה שנותרה לבירור תובא להלן תמצית טענות הצדדים בכל הסוגיות שעלו בעתירה לכתחילה.

8.        העותרים טענו כי המשיבים לא היו מוסמכים לקבל את ההחלטה בדבר ביטול הליך המכירה בהתבסס על הראיות שאספה המשטרה כראיות מינהליות, תוך הסקת מסקנות הפוכות מאלה שאליהן הגיעה הפרקליטות בהתבסס על אותן ראיות, ובייחוד נוכח סגירת התיק נגד העותר 1 בהיעדר אשמה. העותרים מפנים בהקשר זה להנחיות פרקליטת המדינה לפיהן המבחן על פיו יש להכריע בין סגירת תיק בשל חוסר ראיות מספיקות לעומת סגירת תיק בהיעדר אשמה הוא מבחן הראיה המינהלית וכי משנסגר תיק החקירה נגד העותר 1 בהיעדר אשמה יש בכך כדי ללמד כי אין נגדו בפרשה זו ולו ראיות ברמה המינהלית. העותרים מוסיפים ומציינים כי מן העובדה שהמשיבים הגיעו למסקנה שונה מזו של הפרקליטות ניתן ללמוד כי בהחלטתם של המשיבים נשקלו שיקולים זרים. עוד טוענים העותרים כי אפילו היה תיק החקירה נגד העותר 1 נסגר בהיעדר ראיות (ולא בהיעדר אשמה), החלטתם של המשיבים לבטל את הליך המכירה חרגה ממתחם הסבירות. בהקשר זה טוענים העותרים כי החומר שנאסף אינו מוכיח, ולו ברמת ההוכחה הנדרשת בהליך המינהלי, כי בורג הפר את "תנאי החומה הסינית" או כי העותר 1 ידע על מהלכים פסולים שביצעו כביכול בורג, דיוויס ואלגור בעניין זה אשר יש בהם משום הפרה של תנאים אלה. משכך טוענים העותרים כי החלטת המשיבים לוקה בחוסר סבירות. עוד טוענים העותרים כי המשיבים לא נתנו משקל ראוי למידת הסתמכותו של העותר 1 על הכרזתה של קבוצת העותרים-בורג כמציע מועדף ועל שינוי מצבו לרעה עקב ביטול הזכיה. כמו כן טוענים העותרים כי החלטת המשיבים לבטל את הליך המכירה נגועה בחוסר תום לב ובאי ניקיון כפיים, והם מפנים בהקשר זה לטיוטת המכתב שהוכנה ברשות בחודש ינואר 2006 שם ציינה הרשות כי אין מקום לעכב את הליכי המכירה. לטענתם, הטענות שנדחו על ידי הרשות בטיוטת המכתב מועלות על ידי המשיבים עתה בנסיון להצדיק את החלטתם לביטול הליך המכירה.