בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופטת ד"ר ד' אבניאלי) בת"א 7139-03 מיום 10.10.2012 (להלן: פסק הדין המשלים), בגדרו התקבלה תביעת המשיב 1 (להלן: המשיב) לסילוק ידם של המבקשים (או מי מטעמם) משטח הטיילת הצפונית באילת (להלן: הטיילת).
רקע והליכים קודמים
1. בשנת 2003 הגיש המשיב תובענה לסעד הצהרתי, לפיו יוצהר כי הסכמים שנכרתו בין עיריית אילת לבין קבוצות רוכלים (המבקשים בענייננו) להפעלת דוכנים בטיילת הם בלתי חוקיים ועל כן בטלים. בפסק דינו (מיום 14.12.2010) קיבל בית משפט קמא את הבקשה בקבעו, כי "ההסכמים להפעלת הדוכנים בטיילת, נחתמו בחוסר סמכות ו/או בחריגה מסמכות ... והם אף מנוגדים לחוק התכנון והבניה, דיני רישוי עסקים והסדר הציבורי". נוכח האמור נקבע, כי יש להפסיק את פעילות המבקשים בטיילת, וכי ועל גורמי האכיפה לדאוג לפינויים (להלן: פסק הדין הראשון).
ערעור שהגישו המבקשים לבית משפט זה נדחה ברובו (ע"א 1546/11 בן גור נ' מנהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 8.9.2011)) עם זאת נקבע, כי לא היה מקום להורות על פינוי המבקשים, מאחר שסעד זה לא נכלל בתובענה שהגיש המשיב ועלה לראשונה רק בסיכומים. בעקבות הצעת בא כוח המבקשים דאז, התיר בית המשפט למשיב לתקן את כתב טענותיו בבית המשפט המחוזי, באופן שייכלל בו סעד של פינוי, וכך תינתן למבקשים הזדמנות להתמודד עם טענותיו במישור זה. הודגש, כי בגדרי הדיון בתובענה המתוקנת אין לדון מחדש בקביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית משפט קמא בעניין בטלות ההסכמים בין העירייה לבין המבקשים.
2. בעקבות האמור הגיש המשיב כתב תביעה מתוקן, וביום 10.10.2012 קיבל בית משפט קמא את תביעתו לפינוי המבקשים מן הטיילת. בין היתר נאמר, כי למדינה מעמד בתביעה לסילוק ידם של המבקשים, אף אם היא אינה הבעלים של המקרקעין עליהם מוצבים דוכניהם, זאת מכוח היותה מופקדת על אכיפת החוק ושמירת הסדר הציבורי. עוד נאמר, כי אף אם המבקשים פעלו כ"ברי רשות" במקרקעין (בניגוד לפולשים) מאחר שעיריית אילת התירה להם לעבוד שם, הרי שהיתר זה אינו בלתי הדיר. משכך הורה בית משפט קמא על פינוי המבקשים מן הטיילת בתוך 60 יום. בקשתם לעיכוב ביצוע פסק הדין המשלים נדחתה על-ידי בית משפט קמא ביום 24.12.2012, ונקבע כי על המבקשים לפנות את הטיילת בתוך 7 ימים.
הבקשה
3. על פסק הדין המשלים הגישו המבקשים ערעור לבית משפט זה ובצדו בקשה לעיכוב ביצוע. באשר למאזן הנוחות נאמר, כי בתי המשפט ייטו להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע מקום בו מתבקש סעד של פינוי, שכן דחיית הבקשה עלולה להוביל למצב בלתי הפיך, בו אף אם יתקבל הערעור לא ניתן יהיה להשיב את המצב לקדמותו, וכך גם בעניינם. הוסבר, כי לאחר פינויים צפוייה להתפתח באזור הסמוך לטיילת פעילות מסחרית חלופית והדבר יפגע בסיכויי המבקשים לחזור ולהפעיל את דוכניהם במקום. עוד נטען, כי הפינוי עלול לפגוע בפרנסתם של רבים מן המבקשים (בעניין זה צורפו תצהיריהם של כ-30 מהמבקשים), אשר זו פרנסתם היחידה, וכן במאמציהם של חלקם לחזור לחיק החברה ולעסוק בפעילות נורמטיבית. משכך, נטען, אין להלום טענה לפיה פינוי יגרום להם לנזק כלכלי גרידא. נטען, כי מנגד, למשיב לא ייגרם נזק אם ביצוע פסק הדין יעוכב עד להכרעה בערעור, בפרט כאשר הדוכנים פועלים במקום כבר חמש עשרה שנים. באשר לנזק שנטען שעלול להיגרם לצדדים שלישיים הוסבר, כי בניגוד לטענת המשיב, לא הוכח כי הפעלת הדוכנים מסכנת את בטיחות הציבור באופן החורג מן הסיכון שנוצר כל אימת שמותרת התקהלות של אנשים. באשר לפגיעה האפשרית ברוכלים אשר קיבלו היתר לעבוד בשוק חדש הסמוך לטיילת ("מגרש 40") נאמר, כי החלטת עיריית אילת להתנות את תחילת עבודתם בפינוי הטיילת אינה מחוייבת המציאות ונתונה לשיקול דעתה של העירייה.
לטענת המבקשים סיכויי הערעור אינם מבוטלים וגם מטעם זה יש מקום להורות על עיכוב ביצוע. בין היתר נטען, כי החלטת הפינוי ניתנה ללא סמכות: המשיב כלל אינו יכול להיות צד לתביעה לסילוק ידם מכיוון שלא הוכחה זיקתו הקניינית למקרקעין עליהם פועלים הדוכנים והנמצאים בבעלותה של העירייה; כמו כן הסמכות העניינית לדון בתביעה לסילוק יד - הסעד העיקרי שהתבקש בתובענה המתוקנת - נתונה לבית משפט השלום, ולכן פסק דינו של בית משפט קמא ניתן בחוסר סמכות. לבסוף נטען, כי בדיון בפני בית משפט קמא נפלו פגמים מהותיים כגון היעדר פירוט מספק בצו הפינוי, וניהול הדיון בתובענה המתוקנת במסגרת דיונית צרה שפגעה ביכולתם של המבקשים להוכיח את הגנתם.
תגובת המשיבים
4. המשיב מתנגד "בכל תוקף" לבקשה לעיכוב ביצוע. ראשית נטען, כי התנהלות המבקשים לוקה בחוסר תום לב, שכן בקשותיהם לעיכוב ביצוע, הן בבית משפט קמא, הן בבית משפט זה, הוגשו בסמוך למועדי הפינוי שנקבעו בהחלטות שיפוטיות ולאחר שהמדינה החלה להיערך לפינויים. הוזכר, כי ההליכים בעניינם של המבקשים נמשכים כבר שנים רבות ואף ששתי ערכאות שיפוטיות קבעו כי הימצאותם בטיילת אינה כדין - מנסים המבקשים לעכב את פינויים בכל דרך אפשרית, זאת גם במחיר פגיעה בצדדים שלישיים, ודי בטעמים אלה כדי לדחות את בקשתם. עוד נטען, כי מאזן הנוחות נוטה לדחיית הבקשה. בין היתר, הוזכרו האינטרס הציבורי בשמירה על שלטון החוק; הפגיעה בזכות הציבור ליהנות ממשאב ציבורי; פגיעה ברוכלים, אשר נבחרו על-ידי וועדה ציבורית, ועבודתם במגרש 40 מעוכבת. בהקשר זה נאמר כי בניגוד לאמור בבקשה, הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה היא אשר התנתה את תחילת הפעלתו של השוק החדש בפינוי הטיילת; הפגיעה האפשרית בבטיחות הציבור נוכח הסיכונים הבטיחותיים הגלומים בהפעלת הדוכנים. נטען, כי מנגד המבקשים לא הוכיחו כי פינויים מן הטיילת יגרום להם לנזק בלתי הפיך, שכן ברי כי לא תתאפשר בטיילת פעילות מסחרית חלופית, שהרי זו תעמוד בניגוד לפסיקות הערכאות השונות ובניגוד לתכנית המתאר החלה על הטיילת.
לטענת המשיבה, יש לדחות את הבקשה גם מן הטעם שסיכויי הערעור אינם גבוהים. בין היתר נאמר, כי טענת המבקשים בדבר היעדר סמכות עניינית הועלתה לראשונה בבקשה לעיכוב ביצוע; זאת בניגוד להלכה הקובעת כי ככלל אין להעלות טענה זו בשלב הערעור. עוד נאמר, כי המבקשים מנועים מהעלאת טענות בנוגע למעמד המדינה בתביעה לסילוק יד, שכן סוגייה זו נדונה והוכרעה כבר בגדרי פסק הדין הראשון, אשר, כאמור, מרביתו אושר בערכאת הערעור, למעט סוגיית סעד הפינוי. עוד נאמר, כי המדינה פעלה בהתאם להנחייתו של בית משפט זה, לפיה הדיון יוחזר לבית משפט קמא במתכונתו הקיימת, קרי, המדינה תתקן את כתב תביעתה בפני בית המשפט המחוזי. נטען גם, כי אין מקום לטענות המבקשים לפיהן יש להתנות את פינויים בפיצוי כספי או לחלופין בשטח חלופי להפעלת דוכניהם, שכן הכלל הוא שאין לשפות אדם על השקעה בלתי חוקית, וכן שלמבקשים ניתנה הזדמנות להתמודד על קבלת היתר לפעול בשוק החדש.
5. המשיבים 2 ו-3 (להלן: המשיבים) מתנגדים אף הם לבקשה. בין היתר נאמר, כי המבקשים מתעלמים מן הנזק העצום שנגרם לרוכלים שקיבלו היתר לפעול במגרש 40. נטען גם, כי אין לקבל את טענות המבקשים באשר לפגיעה בפרנסתם, שכן המבקשים אינם עשויים מקשה אחת ויש ביניהם אשר אינם תלויים בעבודת הדוכנים לפרנסתם. עוד נטען, כי מרבית הטענות בבקשה נדונו ונדחו בהחלטת בית משפט קמא מיום 24.12.2012. המשיבים מלינים אף הם על השיהוי שנקטו המבקשים בפנייתם לערכאות השונות בבקשותיהם לעיכוב ביצוע.
דיון והכרעה
6. לאחר העיון בבקשה ובתגובות לה סבורני כי, בנסיבות העניין, יש להיעתר לבקשה לעיכוב ביצוע, בין היתר, נוכח העובדה שהדיון בערעור נקבע בינתיים למועד קרוב ביותר (18.2.2013).
כלל ידוע הוא כי ביצוע פסק הדין לא יעוכב אך בשל הגשת ערעור (ראו: תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 856/12 צרפתי שמעון בע"מ נ' פרחי ביקל בע"מ (לא פורסם, 12.2.2012)). עם זאת, בית המשפט עשוי לחרוג מכלל זה מקום בו עלה בידי בעל דין להראות, כי סיכויי הערעור טובים, וכי קיים חשש שאם לא יעוכב ביצוע פסק הדין עלול להיגרם לו נזק בלתי הפיך. תנאים אלה (סיכויי הערעור ומאזן הנוחות) מקיימים ביניהם מעין "מקבילית כוחות" לפיה ככל שמאזן הנוחות נוטה באופן ברור לדחיית או קבלת הבקשה, עשוי בית המשפט להיעתר לבקשה, אף אם, על פני הדברים, סיכויי הערעור אינם גבוהים (אך גם אינם חסרי סיכוי), וכך גם ככל שיוכח שסיכויי הערעור הגבוהים, ייפחת משקלה של דרישת מאזן הנוחות.
סבורני, כי במקרה דנא, מאזן הנוחות נוטה לעבר קבלת הבקשה. אמנם בענייננו ניתן להתייחס לדוכני המבקשים כאל נכס עסקי, שלגבי נכסים מסוג זה נאמר:
"אכן, הפסיקה קבעה כי כשמדובר בפינוי, יש לנקוט משנה זהירות, שכן 'אם יפונה המבקש ולאחר מכן יזכה בערעורו, קרוב לוודאי שהנכס יהא כבר תפוס בידי אדם אחר, והוא לא יוכל לחזור לשם" (זוסמן, בעמ' 859 - 860). יחד עם זאת, לא הרי פינוי אדם מדירת מגוריו כהרי פינוי מנכס עסקי (ע"א 4091/12 כוכב מסעי ראש העין בע"מ נ' עיריית טייבה (לא פורסם, 13.11.2012)).
עם זאת, יש לבחון גם את נסיבותיו הייחודיות של המקרה. דחיית הבקשה לעיכוב ביצוע משמעותה פינויים כ-60 רוכלים משטח הטיילת. משימה זו כרוכה, קרוב לוודאי, בהשקעת מאמץ ומשאבים רבים. יש לשער, כי הצהרות המשיבים בדבר רצונם להחזיר לטיילת את אופייה וייעודה המקורי ולהתחיל בהפעלתו של השוק החדש, כרוכות אף הן בהשקעת משאבים מסויימת. סבורני, כי לאחר שיינקטו פעולות אלה ולאחר שיושקעו משאבים רבים, יהיה קושי ממשי ומעשי בהחזרת המצב לקדמותו באופן ראוי. במצב דברים זה סבורני, כי פינוי המבקשים כעת עלול לסכל, למעשה, את מטרת הערעור.