1. בקשת רשות ערעור על החלטתו מיום 12.5.2013 של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת ת' בזק רפפורט) בת"א 46432-02-12, אשר דחה את בקשתו של המבקש - הנתבע 3 באותו הליך - למחיקת התביעה נגדו על הסף.
רקע
2. המשיבים 3-1 (להלן: התובעים) הגישו תביעה בעילה של רשלנות רפואית נגד המשיב 4 (להלן: בית החולים). על פי הנטען בכתב התביעה המקורי, בית החולים התרשל בכך שהתעכב ביילודו של המשיב 1 (להלן: הילוד), בנם של התובעים 3-2 (להלן: ההורים), ועקב כך נגרמו לו נזקים והוא סובל משיתוק מוחין. כתב התביעה נתמך בחוות דעת רפואיות, האחת של ד"ר הורנשטיין, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, והשניה של פרופ' להט, מומחה בנוירולוגית ילדים. בית החולים הגיש כתב הגנה שנתמך בחוות דעת רפואית נגדית של ד"ר דוקלר, בתחום המיילדות. על פי הנטען בכתב ההגנה, בית החולים אינו נושא באחריות לנזקים שנגרמו לילוד, בין היתר מכיוון שההורים סירבו לזירוז הלידה, חרף המלצת הצוות הרפואי של בית החולים. בחוות דעתו התייחס ד"ר דוקלר לגרסת ההורים שהועלתה בכתב התביעה ולפיה המבקש, ד"ר שיפטן, רופא מיילד עימו עמדו ההורים בקשר והתייעצו לגבי זירוז הלידה, המליץ להם שלא לבצע זירוז. ד"ר דוקלר קבע בחוות דעתו (בעמ' 5) כי המבקש "אשר אינו רופא מטפל, אינו מצוי בחומר, אינו רואה הניטור והאולטראסאונד, כמו כולם לא יודע גם על חבל טבור ובו שני כלי דם במקום שלושה, עונה לקריטריון חלקי של 'ידיד המשפחה', אמר (בשיחת טלפון) ב- 13.7.2006 [ככל הנראה צ"ל '14.7.2006', צ.ז.] כי ניתן להתערב [ככל הנראה צ"ל 'להתעכב', צ.ז.] ביילוד". בהמשך קבע ד"ר דוקלר כי המבקש "... 'ידיד המשפחה' המליץ מה שהמליץ, ללא שחומר רפואי ממש בידו, או בגלל שלא ראהו, או שאינו קיים. הסתמכות זו על דעתו, הרחוקה, מעלה שאלה ומטילה צל כבד או אולי מרכאות על התואר 'ידיד'".
3. בעקבות הדברים האמורים, תיקנו התובעים את כתב התביעה (להלן: כתב התביעה המתוקן) והוסיפו כנתבעים, לצד בית החולים, את המבקש ואת המשיבה 5 (להלן: כללית). לכתב התביעה המתוקן צירפו התובעים חוות דעת רפואיות משלימות מטעם ד"ר הורנשטיין ופרופ' להט, וכן צירפו את חוות דעתו הרפואית של ד"ר דוקלר שהוגשה כאמור במסגרת כתב ההגנה של בית החולים, תוך שהבהירו כי חוות הדעת האמורה מצורפת לתמיכה בטענות המצטברות או החלופיות נגד המבקש ונגד כללית בלבד. בכתב התביעה המתוקן טענו התובעים, בין היתר, כי המבקש התרשל בכך שמסר להורים ייעוץ רפואי מבלי שהנתונים הרפואיים היו מונחים בפניו וכי בכך הוא נטע בלבם תחושה מוטעית שאי קבלת ההמלצה לזירוז הלידה היא החלטה מושכלת.
החלטת בית משפט קמא
4. המבקש הגיש בקשה למחיקת התביעה נגדו על הסף כשטענתו העיקרית הייתה, כי התובעים לא יכולים לתמוך את טענותיהם נגדו בחוות דעת רפואית נגדית שהוגשה על-ידי בית החולים, שכן אין המדובר בחוות דעת רפואית מטעמם, כנדרש בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), וכי בית המשפט לא פטר אותם מהגשת חוות דעת רפואית כאמור. עוד נטען, כי היעדרה של חוות דעת רפואית מטעם התובעים פוגע באופן ממשי ביכולתו של המבקש להתגונן כראוי.
בית משפט קמא דחה את בקשתו של המבקש בהסתמך על ההלכה שנפסקה ברע"א 2237/12 שירותי בריאות כללית נ' טוויל (16.6.2012; להלן: עניין טוויל). באותו עניין פסק בית משפט זה, כי נתבע יכול להגיש הודעת צד ג' נגד נתבע אחר באותה תביעה ולתמוך את טענותיו נגדו בחוות הדעת הרפואית שהגיש התובע במסגרת כתב תביעתו שהוגש נגד אותם שני נתבעים. בענייננו נקבע, כי התובעים רשאים להסתמך על חוות דעת רפואית נגדית שלא הוגשה מטעמם, אלא מטעם בית החולים, וזאת לצורך תמיכה בטענה העובדתית החלופית שנטענה נגד המבקש בכתב התביעה המתוקן. הודגש, כי הסתמכות התובעים על הדברים האמורים בחוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר, לא גורעת מיכולתו של המבקש להתגונן כראוי, שכן הטענה המועלית נגדו היא ברורה דיה.
מכאן בקשת רשות הערעור דנא.
טענות הצדדים
5. המבקש טוען כי החלטת בית משפט קמא שגויה. לטענתו, בניגוד לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי לצורך הוכחת עניין שברפואה יש לצרף לכתב הטענות חוות דעת רפואית, לא תמכו התובעים את תביעתם נגדו בחוות דעת כנדרש. נטען, כי חוות הדעת הרפואיות של ד"ר הורנשטיין ושל פרופ' להט, שהוגשו מטעם התובעים, אינן תומכות בתביעתם נגד המבקש, וכי ניתן ללמוד מהן דווקא על ניתוק הקשר הסיבתי שבין המעשים המיוחסים למבקש לבין הנזקים שנגרמו לילוד. בנוסף, נטען כי התובעים לא יכולים להסתמך על חוות דעתו הרפואית של ד"ר דוקלר שהוגשה מטעם בית החולים במסגרת כתב הגנתו, וזאת משלוש סיבות: האחת, משום שהתובעים מאמצים את חוות הדעת הרפואית רק בחלקה ובאופן שרירותי; השניה, משום שחוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר טרם הוגשה כראיה, והתובעים לא יכולים לדעת שכך אכן ייעשה שכן בית החולים רשאי להחליט על פי שיקול דעתו האם להגיש את חוות הדעת הרפואית כראיה אם לאו, וזאת עד לאחר שיסיימו התובעים את פרשת התביעה;השלישית, משום שחוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר - לגופה - לא תומכת בטענות התובעים נגד המבקש. נוסף על האמור, בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, טוען המבקש כי בפסק הדין בעניין טוויל אבחן בית משפט זה את המקרה שנדון שם - הסתמכות נתבע על חוות דעת רפואית שהוגשה מטעם התובע לצורך משלוח הודעת צד ג' לנתבע אחר - ממקרים כגון המקרה דנא, בהם התובע כלל לא צירף לכתב התביעה חוות דעת רפואית שתומכת בטענותיו. נטען כי המקרים מן הסוג האחרון מנוגדים לתקנה 127 הנ"ל וכי בעניין טוויל לא הכשיר בית המשפט פרקטיקה זו.
6. מנגד, טוענים התובעים כי אין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא. נטען, כי במקרה דנא לא מתקיימות נסיבות יוצאות דופן המצדיקות מתן רשות ערעור על החלטת ביניים, ודאי לא כשמשמעותה המעשית היא אך ורק המשך בירור התביעה נגד המבקש. לגופם של דברים, טוענים התובעים כי צדק בית משפט קמא בהחלטתו. לטענתם, בעניין טוויל הכריע בית משפט זה כי שאלת זהותו של מזמין חוות הדעת הרפואית, לעניין תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, היא שולית, וכי בנסיבות המקרה דנא אין מקום לאבחנה שמנסה לשרטט המבקש בין הסתמכות על חוות דעת רפואית במשלוח הודעת צד ג' לבין הסתמכות כזו במסגרת כתב תביעה. בהקשר זה נטען, כי ממילא יכלו ההורים להגיש הודעת צד רביעי נגד המבקש - באשר בית החולים הגיש נגדם הודעת צד ג' - ולהסתמך במסגרתה על חוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר, בהתאם להלכה שנפסקה בעניין טוויל. עוד נטען, כי אין מניעה שהתובעים יטענו טענות חלופיות, נגד בית החולים ונגד המבקש, וכי מכל מקום הטענות השונות שנטענו בכתב התביעה המתוקן לא מוציאות בהכרח האחת את השניה, באשר לא מן הנמנע כי נזקי הילוד נגרמו הן כתוצאה מתהליך גרימת הלידה, הן כתוצאה מהעיכוב בהחלטה על זירוז הלידה שנגרמה, בין היתר, בשל עצתו של המבקש. נוכח הדברים האמורים, נטען כי על בית המשפט לדחות את בקשת רשות הערעור.
7. להשלמת התמונה יצוין, כי בית החולים וכללית הצטרפו לעמדתו של המבקש וטענו כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור ולהורות על סילוקה של התביעה נגד המבקש. בית החולים הדגיש, כי משמעות קבלת עמדתם של התובעים היא שבין בית החולים לבין התובעים אין יריבות הלכה למעשה, שכן אין התובעים יכולים לאמץ רק חלק מחוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר, וכי אימוצה של חוות הדעת האמורה כמכלול גוררת מניה וביה את דחיית עמדת התובעים נגד בית החולים.
דיון והכרעה
8. לאחר העיון בבקשה ובתשובות לה, החלטתי לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, ולקבל את הערעור לגופו. השאלה המתעוררת במקרה דנא היא, האם יכולים התובעים לתמוך את טענותיהם הרפואיות בתביעתם נגד המבקש בחוות הדעת הרפואית שהגיש בית החולים במסגרת כתב הגנתו, אם לאו. בית משפט קמא, כאמור, ענה לשאלה זו בחיוב בהסתמכו על ההלכה שנפסקה בעניין טוויל. אולם לדידי, וכפי שיובהר להלן, בנסיבות המקרה דנא צריכה המסקנה להיות שונה, ועל כן תשובתי לשאלה שהוצגה לעיל היא בשלילה. לטעמי יש מקום ליתן רשות ערעור גם לצורך הבהרת גבולותיה הנכונים של ההלכה שנפסקה בעניין טוויל.
9. פסק הדין בעניין טוויל דן בשאלה, האם יכול נתבע להישען על חוות דעת רפואית שהגיש תובע כדי לתמוך בטענות המועלות על-ידו במסגרת הודעת צד ג' נגד נתבע אחר. באותו מקרה, הגישו תובעים תביעה לפיצויים בעילה של "הולדה בעוולה" נגד בית החולים "הדסה" (להלן: הדסה) ונגד כללית. תביעה זו נתמכה בחוות דעת רפואית שייחסה רשלנות לשני הנתבעים, הדסה וכללית. כללית, שהייתה נתבעת, הגישה הודעת צד ג' נגד הדסה (גם היא נתבעת), בטענה כי הטיפול שהוענק לאמו של הילוד בעת ההיריון באותו מקרה נעשה בהתאם להנחיות הייעוץ הגנטי שניתנו על-ידי רופאי הדסה. כללית לא צירפה חוות דעת רפואית מטעמה להודעת צד ג' וטענה כי טענותיה הרפואיות נתמכות על-ידי חוות הדעת הרפואית שהגיש התובע בהליך העיקרי. בית משפט זה קיבל את טענתה של כללית, וקבע כי בנסיבות העניין אין חשיבות של ממש לשאלה מי הגיש את חוות הדעת הרפואית. באותה פרשה פסקתי כדלהלן:
" ... האם רשאית כללית להישען על חוות הדעת מטעם התובעים ועל חוות הדעת שצורפה על ידה לכתב הגנתה גם לצורך התובענה נגד הדסה, תובענה שבאה בגדרה של ההודעה. לטעמי התשובה לכך היא בחיוב.
אין מקום להשוות בין המקרה דנן לבין פרשות שבהן התובע לא צירף לתביעתו חוות דעת רפואית ובית המשפט לא פטר אותו מצירופה, כפי שמבקשת הדסה. באותם מקרים אכן יש מקום לפסוק, כעקרון, וכשמדובר בתביעת רשלנות רפואית, כי כיוון שהתובע לא יוכל להוכיח ענין שברפואה וכיוון שכל-כולה של התביעה הוא ענין שברפואה, אין לתביעה תקומה ודינה להיות מסולקת על הסף, כתביעה שאינה מגלה עילה. לא כך הם פני הדברים בענייננו. אין כל מניעה שכללית תסמוך על חוות הדעת שמטעם התובעים, שבגדרה נטען להתרשלות של הדסה כלפיהם, ובעניין זה מצטרפת כללית לטענות התובעים. בנוסף, כללית תוכל לסמוך על חוות דעתו של פרופ' פייגין, שהוגשה מטעמה במצורף לכתב ההגנה, הקובע כי כללית עצמה נהגה על-פי הנחיות רופאי הדסה. אי צירוף חוות דעת להודעה אינו אלא ענין פורמאלי שאין לו משמעות מעשית ושניתן לפתור אותו בנקל (ככל שתידרש החלטה פורמאלית) על-ידי קביעה שמדובר במקרה המצדיק מתן פטור מצירוף חוות דעת, כאמור בתקנה 127 לתקנות. הפטור מוצדק, כיוון שטענות כללית נתמכות בחוות דעת שמצויות בתיק, והשאלה מי הזמינן היא שאלה שולית בהקשר זה" (ההדגשה איננה במקור, צ.ז.).
10. התובעים מבקשים ללמוד מפסק הדין בעניין טוויל, כי בכל מקרה בו כבר מצויה חוות דעת רפואית בתיק בית המשפט, כשהיא הוגשה במקורה בתמיכה לכתב טענותיו של בעל דין כלשהו, יכול בעל דין אחר כלשהו להשתמש באותה חוות דעת על-מנת לתמוך את טענותיו הרפואיות נגד בעל דין שלישי באותו הליך, אפילו אותו בעל דין לא היה צד להליך בעת הגשתה של חוות הדעת. סבורני כי מסקנה זו היא מרחיקת לכת, ואף שלכאורה ניתן לטעון כי היא מבוססת על עניין טוויל, הרי שהשוני המהותי בין שתי הסיטואציות וטעמים שבמדיניות שיפוטית ראויה מחייבים כי נסייג ונבהיר את שנפסק בעניין טוויל.
כידוע, בעל דין המצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית עושה כן על-מנת "להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו", כאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי. חוות הדעת הרפואית נועדה, אם כן, לבסס את טענותיו של בעל הדין שמטעמו היא מוגשת, והיא חלק מכתבי הטענות שלו. המומחה הרפואי נדרש אפוא לבסס את הטענות המועלות בכתב הטענות והוא עושה זאת על סמך החומר הכולל שמוצג לעיונו ובגדר מסגרת דיונית ספציפית. בעניין טוויל, כפי שכבר הובהר, דובר בשני נתבעים שהיו בעלי דין בעת הגשת חוות הדעת הרפואית של התובעים, כשחוות דעת זו התייחסה לשני הנתבעים. המומחה הרפואי שנתן את חוות הדעת מטעם התובעים, באותו מקרה, ראה לנגד עיניו את המחלוקת הכוללת בין הצדדים. הדברים שנכתבו בחוות הדעת הרפואית היו רלוונטיים למחלוקת זו והתבססו על מכלול המידע שהוצג לעיונו של המומחה הרפואי. אותו מומחה התייחס בחוות דעתו בהכרח לשני הנתבעים, ודבריו אלה היו רלוונטיים למחלוקת כפי שזו הוגדרה בכתב התביעה שחוות הדעת נועדה לתמוך בו. במצב דברים זה, נראה היה כי הגשת חוות דעת רפואית נוספת מטעם כללית כדי לבסס את רשלנות הדסה אינה הכרחית, שכן חוות הדעת שמטעם התובעים התייחסה ממילא גם להדסה, כשהתייחסות זו אכן נדרשה נוכח טענות התובעים. לא כך הם פני הדברים במקרה שלפנינו. בענייננו, כאמור, מבקשים התובעים להישען על חוות הדעת הרפואית של ד"ר דוקלר, שהוגשה במסגרת כתב הגנה של בית החולים, על-מנת לתמוך את טענותיהם הרפואיות נגד נתבע אחר שבעת הגשת חוות הדעת כלל לא היה צד להליך. כלומר, כשד"ר דוקלר קבע את עמדתו במסגרת חוות הדעת, כלל לא היתה לנגד עיניו מחלוקת פורמאלית בין התובעים לבין המבקש. מערכת היחסים שבין התובעים לבין המבקש היתה, עובר למתן חוות דעתו של ד"ר דוקלר, סוגיה שאינה רלוונטית להתדיינות שבמסגרתה ניתנה אותה חוות דעת (בשונה מחוות הדעת שניתנה מטעם התובעים בעניין טוויל). מטרת חוות הדעת היתה להדוף את התביעה נגד בית החולים, ולא מעבר לכך. חוות דעת רפואית שכזו אינה יכולה, מטבע הדברים, לכלול התייחסות אופרטיבית ובעלת משקל לטענות הרפואיות שמעלים התובעים נגד המבקש, שכן היא נערכה בטרם היה המבקש צד להליך, ובטרם נפרשה מלוא המחלוקת בין הצדדים, והדברים לא נאמרו כדי לבסס קו טיעון פורמאלי נגד המבקש (יוטעם כי בית החולים לא הגיש הודעה לצד ג' נגד המבקש). כלומר, דבריו של ד"ר דוקלר בעניינו של המבקש הם בהכרח למעלה מהדרוש. יתר על כן, אף אם הייתה חוות הדעת כוללת התייחסות רצינית ומקיפה לאופן פעולתו של המבקש, בבחינת למעלה מן הצורך, נראה שלדברים שהיו אמורים בה לא היה מקום, או לשון אחר: לא הייתה להם "לגיטימיות דיונית", וזאת משום חוסר הרלוונטיות למחלוקת שבין מי מבעלי הדין לבין המבקש, מחלוקת שכלל לא היתה קיימת בעת הגשתה של חוות הדעת. ודוק, חוות הדעת הרפואית איננה מסמך רפואי עיוני תיאורטי, אלא היא מסמך רפואי שנערך לצורך מטרה קונקרטית ומוגדרת ועל כן עליה להתבסס על עובדות קונקרטיות ולשרת מטרה קונקרטית. מכאן, פשיטא שחוות הדעת הרפואית לא יכולה להתייחס, ואין זה ראוי שהיא תתייחס, למסכת עובדתית ולמחלוקת אחרת מאלה שעמדו בבסיס כתבי הטענות; ואם אמנם נאמרים בה דברים מעבר לדרוש, הרי שבעל דין אינו יכול להסתמך עליהם כחלופה לקיום חובתו לצירוף חוות דעת רפואית מטעמו לכתב טענותיו. דברים ברוח זו נאמרו על-ידי לאחרונה ברע"א 8600/12 שירותי בריאות כללית נ' משטה(3.2.2013), שם ביקשה תובעת לצרף לתביעתה נתבעת על סמך חוות דעת רפואית שהגישה בתחילתו של ההליך: