השופט ס' ג'ובראן:
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 10004-04-10, כבוד השופט אליקים אברהם) שניתן ביום 7.5.2010, אשר על פיו נדחתה עתירתה של המערערת לביטול החלטת המשיבה 1 (להלן: עיריית נשר), אשר קבעה כי הצעת המשיבה 2 הינה ההצעה הזוכה במכרז 1/2010 - "אחזקה ושיקום הגנים הציבוריים" בתחום שיפוטה של עיריית נשר.
רקע
1. עיריית נשר פרסמה מכרז לביצוע עבודות אחזקה ושיקום גנים ציבוריים. האומדן לפיו הוערכו העבודות במכרז עמד על סכום של 79,579 ש"ח. 6 משתתפים הגישו הצעות למכרז. ביום 10.3.2010 התכנסה ועדת המכרזים ועיינה בהצעות המשתתפים, וביום 17.3.2010 התכנסה ועדת המכרזים פעם נוספת והחליטה לפסול את ההצעה הזולה ביותר ולקבל את ההצעה הזולה ביותר אחריה, הצעתה של המשיבה 2, שעמדה לאחר הנחה של 20% על סכום של 68,968 ש"ח.
2. הצעתה של המערערת עמדה על סך של 93,452 ש"ח. עוד לפני ההחלטה של ועדת המכרזים, שלח בא כוח המערערת ביום 14.3.2010 מכתב ליועץ המשפטי של עיריית נשר, ובו נטען כי כל הצעה הנמוכה מסך של 70,000 ש"ח דינה להיפסל, שכן אין סכום זה מכסה את הוצאות הקבלן וקל וחומר שאין בו רווח. על כן התבקשה המשיבה לפסול את הצעת המשיבה 2 שהייתה נמוכה מסכום של 70,000 ש"ח. כאמור, עיריית נשר לא קיבלה טענה זו והחליטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז.
3. המערערת לא השלימה עם החלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה. לטענתה נפלו מספר פגמים בהצעתה של המשיבה 2 המחייבים את פסילת הצעתה. ראשית, טענה המערערת כי קיימת אי התאמה בין הערבות הבנקאית שניתנה על ידי המשיבה 2 לבין תנאי המכרז. המערערת טענה כי קיים פער משמעותי בין נוסח הערבות שהוגשה על ידי המשיבה 2 לבין נוסח הערבות שצורף למכרז או לחילופין לנוסח הערבות שנשלח על ידי עיריית נשר למערערת בתגובה לבקשת הבהרה לגבי נוסח הערבות הנדרש. מכל מקום נטען כי נוסח הערבות שניתן על ידי המשיבה 2 אינו תואם את דרישות עיריית נשר. המערערת הדגישה כי עיקר ההבדלים הם: הגדרת מטרות הערבות, ויתור הבנק על טענות הגנה שונות, דרישת תשלום במספר דרישות נפרדות ואפשרות לדרוש את מימוש הערבות בפקסימיליה (להלן: הפגם בערבות הבנקאית). שנית, נטען על ידי המערערת כי המשיבה 2 לא צירפה להצעתה מסמכים מהותיים הנקובים כתנאי סף במכרז. טענותיה נגעו לשני מסמכים. הראשון - נוגע לסעיף 2.2 לתנאי המכרז אשר דורש כי המציע יצרף להצעתו "אישור של רואה חשבון על כי הוא משלם למועסקים על ידו שכר על פי חוק שכר מינימום לרבות הפרשות בגין זכויות סוציאליות". המערערת טענה כי המסמך שצורף על ידי המשיבה 2 אינו עומד בתנאי הסף שנקבע, שכן הוא מופנה לחברה שאינה המשיבה 2, וכן לא מצוין תאריך על המסמך, ומשורת רישום העברת הפקס עולה כי המסמך הופק בשנת 2006. השני - נוגע לסעיף 2.6 לתנאי המכרז אשר דורש כי המציע יצרף להצעתו "מסמכים המוכיחים שהקבלן, מעסיק באופן קבוע לפחות 30 עובדים על פי דו"ח של רואה חשבון". המערערת טענה כי גם במקרה זה לא ברור האם המסמך מופנה כלפי המשיבה 2, וכן לא ברור לאיזה תקופה מתייחס האישור שצורף. (להלן: הפגמים באישורים שצורפו). שלישית, נטען כי הצעתה של המשיבה 2 נמוכה מן האומדן באופן בלתי סביר. המערערת טענה כי על פי תחשיביה העלויות של ביצוע העבודות במכרז הן לכל הפחות 76,000 ש"ח, וזאת ללא כל רווח לקבלן המבצע. על כן, נטען על ידי המערערת כי הצעתה של המשיבה 2 - שהינה נמוכה ב 13.5% מהאומדן ועמדה על סך של 68,968 ש"ח - אינה סבירה ומעידה על כך שהיא לא תקיים את הוראות המכרז והדין (להלן: הפגם בסכום ההצעה). לאור האמור לעיל החליטה המערערת לפנות בעתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים.
פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים
4. ביום 7.5.2010 מחק בית המשפט לעניינים מינהליים (כבוד השופט א' אברהם) את העתירה. בכל הנוגע לפגם בערבות הבנקאית נקבע כי השוואת נוסח הערבות הבנקאית שהמציאה המשיבה 2 (נספח ח') לנוסח הערבות הבנקאית שצורף כחלק מתנאי המכרז (נספח ו'), מראה כי לא נפל כל פגם בנוסח זה ולכן נקבע כי הצעתה של המשיבה 2 כשרה. עוד נקבע כי גם אם הנוסח המתוקן של הערבות הוא הנוסח המחייב את המשתתפים במכרז (נספח ז'), אזי עיון מדוקדק בנוסח מראה כי אין הוא שונה בפרט מהותי כל שהוא ביחס לערבות הבנקאית שהמציאה המשיבה 2 כך שגם מסיבה זו נקבע כי דין טענת המערערת להדחות. עוד נקבע כי:
"הערבות הבנקאית שהומצאה ע"י המשיבה מס' 2 מאפשרת על פי נוסחה לגבות מהבנק ללא תנאי את סכומה וגם על פיה מתחייב הבנק לשלם את מלוא הסכום תוך 7 ימים. את האופציה של משלוח הודעה בפקס כמתואר בנספח ז' ואשר אינה מופיעה בנוסח הערבות שהמציאה המשיבה מס' 2, יש לקרוא באופן מלא. דרישה בפקס' מחייבת המצאת "דרישה ידנית" תוך 7 ימים לאחר מכן ובמילים אחרות לדרישה בפקס אין משמעות פרקטית שכן נדרשת דרישה בכתב תוך 7 ימים בשני כתבי הערבות ולכן מדובר בשינוי חסר משמעות".
בכל הנוגע לפגמים באישורים שצורפו נקבע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים כי תוכנו של המסמך בדבר תשלומי שכר מינימום לעובדים שהוגש על ידי המשיבה 2 עונה על דרישות המכרז ונקבע כי בניגוד לטענת המערערת לא מצוין על גבי האישור כי הוא מתייחס לחברה אחרת. עוד נקבע כי המכתב נשלח למנהל המשיבה 2 ודי בכך. בנוסף צוין כי לכל היותר ניתן לראות באזכור שמה של חברה אחרת בכותרת הנמען, פגם טכני. טענות המערערת נדחו גם בכל הנוגע למסמך הנוסף ונקבע כי לא קיים בו כל פגם. יתרה מכך בית המשפט ציין כי לעיריית נשר מידע ברור על כמות העובדים של המשיבה 2.
5. בכל הנוגע לפגם בסכום ההצעה הנטען על ידי המערערת, נקבע כי עיון בפרוטוקול ועדת המכרזים של עיריית נשר מראה כי אין בו ביטוי או נימוק לעמדת הועדה באשר לחריגה מהאומדן של הצעת המשיבה 2, ולא ברור מתוכנו אם היא התחשבה באומדן כמצוות התקנות בעת שהחליטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה. בנוסף נקבע כי לא ברור מהפרוטוקול התמציתי האם סבורה ועדת המכרזים כי למרות החריגה מהאומדן שנקבע על ידה היא בחנה את רצינותה של המשיבה 2 ואת יכולתה לעמוד בהתחייבויותיה. לצד זאת נקבע כי סטייה בשיעור של 13.5% מהאומדן אינה מהווה חריגה קיצונית ובמקרים מתאימים רשאית ועדת המכרזים לקבל הצעה הסוטה מהאומדן בשיעור שכזה ובלבד ששוכנעה הועדה כי המציעה תעמוד בהתחייבויותיה על פי המכרז. אולם נקבע כי בהעדר נימוקים בנושא האומדן לא ניתן להעמיד למבחן את סבירותה של החלטת ועדת המכרזים. אשר על כן הוחלט כי:
"בנסיבות אלו של העדר נימוקים אין מנוס מלחייב הועדה לנמק החלטתה ולכן הנני קובע כי בטרם תתקשר עירית נשר עם המשיבה מס' 2, עליה לכנס את ועדת המרכזים על מנת שהועדה תנמק עמדתה באשר לסיבת הכרזת המציעה מס' 2 כזוכה למרות חריגת הצעתה מהאומדן, העתק החלטתה יועבר ישירות גם לב"כ העותרת. במידה ולאחר אותו דיון, לא תשנה ועדת המכרזים עמדתה באשר לזוכה היא תוכל להתקשר עם המשיבה מס' 2 בהסכם בחלוף 14 יום ממועד מסירת ההחלטה לב"כ העותרת (וזאת על מנת לאפשר לעותרת לכלכל צעדיה בהתאם)".
לשם השלמת התמונה יצוין כי בסיכומים שהוגשו מטעם עיריית נשר מצוין כי בהתאם להחלטת בית המשפט לעניינים מינהליים התכנסה ועדת המכרזים ביום 10.5.2010 ונימקה את החלטתה בדבר זכייתה של המשיבה 2. הועדה החליטה כי הצעת המחיר הפחותה ב 13.5% מהאומדן היא סבירה בהחלט. צוין כי "כוונת העירייה במכרז המוצע הינה כי על הקבלן להעסיק 2 צוותי עבודה מידי יום אף כי העירייה אינה דורשת כי הקבלן יעסיק עובדים בהיקף של משרה מלאה לצורך ביצוע העבודות בתחומי עיריית נשר". מכאן שההחלטה על זכייתה של המשיבה 2 נותרה על כנה.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים
6. המערערת טוענת כי בית המשפט לעניינים מינהליים שגה כאשר דחה את טענותיה ולא פסל את זכייתה של המשיבה 2. המערערת חוזרת על טיעוניה בפני בית המשפט לעניינים מינהליים ומדגשיה כי על פי פסיקותיו העקביות של בית משפט זה לא ניתן להכשיר את הפגמים הרבים שנפלו בהצעתה של המשיבה 2. לטענתה פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים סוטה מפסיקותיו המחייבות של בית משפט זה. כמו כן, לטענתה הפרשנות של עיריית נשר לתנאי המכרז שלה עצמה אינו הגיוני וסוטה מתנאי המכרז ואף מחוות הדעת של היועץ המשפטי של העירייה. בסיכומו של דבר טוענת המערערת כי יש לבטל את הצעתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כזוכה במכרז.
7. המשיבה סומכת את ידה של פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, וטוענת כי לא נפל פגם בהחלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. בכל הנוגע לערבות הבנקאית נטען כי נוסח הערבות שצורף על ידי המשיבה 2 עונה על הדרישות המהותיות של הערבות הבנקאית המבוקשת, ויש בערבות שניתנה כדי להשיג את מטרות מתן הערבות. עוד נטען כי אף בנוגע לאישורים שנדרשו לא נפל כל פגם, כפי שנקבע על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים. בכל הנוגע לפגם הנטען בסכום ההצעה הזוכה נטען על ידי עיריית נשר כי במקרה דנן, על אף שההצעה נמוכה מהאומדן, אין בה סטייה בלתי סבירה, וכי בהתאם להלכות של בית משפט זה ולתקנות ניתן לקבל את הצעת המשיבה 2, על אף הסטייה מהאומדן. כמו כן, הדגישה העירייה כי בעקבות פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים התכנסה, כאמור, ועדת המכרזים ונימקה את החלטתה לבחור בהצעת המשיבה 2. יצוין כי המשיבה 2 לא הגישה את טענותיה ולא התייצבה לדיון בהליך.
דיון
8. כבר בתחילת הדברים אציין כי לטעמי במקרה דנן שגה בית המשפט לעניינים מינהליים, והיה מקום, בנסיבותיו של מקרה זה, להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. הצטברותם של הפגמים בהצעת המשיבה 2, ובראש ובראשונה הפגמים בערבות הבנקאית מחייבים, לטעמי, את פסילת הצעתה, כפי שיפורט להלן.