השופט י' דנציגר:
לפנינו שני ערעורים אותם שמענו במאוחד, שהגיש בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) על החלטות של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא י' צבן) שניתנו בתיק פש"ר 4214/07 מיום 22.12.2009 ומיום 13.6.2010, במסגרתן הורה בית המשפט המחוזי על הנפקת ערבויות על פי חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה-1974 (להלן: ערבויות חוק מכר ו-החוק, בהתאמה) לטובת המשיבים 4-1 (להלן: האחים אלישיוב), ולממשן לזכות בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: בנק מזרחי טפחות).
רקע עובדתי
1. הערעורים דנן הם חלק ממסכת ההתדיינות העניפה שהולידה פרשת קריסת קבוצת החברות "חפציבה" באוגוסט 2007, עליה אין צורך להרחיב. להלן יובאו העובדות הרלוונטיות לערעורים שבפנינו.
2. חפציבה בניה פיתוח והשקעות בע"מ (להלן: חפציבה) בנתה בישוב אלעד מספר פרויקטים למגורים, בהם פרויקט "אלעד 60" ופרויקט "אלעד 90", כאשר בנק הפועלים מימן וליווה את האחרון. בנובמבר 2002 מכרה חפציבה לאחים אלישיוב, 30 דירות בפרויקט "אלעד 90". במרץ 2003 מכרה חפציבה לאחים אלישיוב 14 דירות נוספות בפרויקט "אלעד 60".
3. אקדים ואומר כי האחים אלישיוב קיימו יחסים עסקיים עם החברות "חפציבה", במסגרתם רכשו דירות רבות במספר פרויקטים שונים, ואין זו הפעם הראשונה שעניינם מגיע לבית משפט זה בהקשר לקריסתה של חפציבה. כך, בע"א 4409/08 אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם, 14.11.2010) (להלן: עניין פרויקט "מחסיה"), נדונה רכישה של 82 דירות בפרויקט "מחסיה" על ידי האחים אלישיוב. יובהר כבר עתה, כי בניגוד לנטען לפנינו, עניין פרויקט "מחסיה" אינו משליך על ענייננו. הדיון בעניין פרויקט "מחסיה" בחן את זכאותם של האחים אלישיוב לקבל את הדירות שרכשו, בהתאם להסדר שגובש בין המנהל המיוחד והנאמן הזמני לנושה שבידיו שעבוד על מקרקעי הפרויקט, ואשר איפשר לרוכשים ה"צרכניים" לקבל בתנאים מסוימים את דירותיהם על אף שגם הם כמו האחים אלישיוב, לא הפקידו את מרבית כספי הרכישה לחשבון הליווי של הפרויקט ולא הייתה בידם בטוחה אחרת כלשהי. באותו עניין דחה בית המשפט המחוזי את טענות האחים אלישיוב, לפיהן יש להחיל את ההסדר הנ"ל אף על רכישותיהם וערעורם על החלטתו נדחה, תוך שנשמרו להם זכויותיהם הכספיות. עניין פרויקט "מחסיה" אינו משליך על ענייננו, הן נוכח העובדה כי עסקינן בפרויקטים שונים ובנסיבות שונות, ובהקשר זה די להצביע על כך שבענייננו, כפי שיתבהר בהמשך, הופקדו כספי הרכישה לחשבון הליווי, והן נוכח העובדה כי בעניין שלפנינו נדרשים אנו לשאלת זכויותיהם הכספיות של האחים אלישיוב, אשר פסק הדין בעניין פרויקט "מחסיה" כלל לא מתיימר להכריע בהן. עניין פרויקט "מחסיה" כן רלוונטי בהקשר לטענת המניעות אותה מעלים המשיבים נגד בנק הפועלים, שהיה צד גם להתדיינות ההיא, ואולם, כפי שיובהר להלן, לא ראיתי צורך להכריע בה.
4. נחזור לענייננו. האחים אלישיוב מימנו את רכישת הדירות בפרויקטים "אלעד 60" ו-"אלעד 90" בהלוואות מבנקים שונים, ובהן הלוואות מהבנק הבינלאומי למשכנתאות בע"מ (להלן: הבנק הבינלאומי למשכנתאות) ומבנק העצמאות בע"מ (להלן: בנק העצמאות). עוד נטלו האחים אלישיוב 16 הלוואות מבנק טפחות בע"מ, כיום בנק מזרחי טפחות, בסך כולל של 10.2 מיליון ש"ח, לצורך רכישת 16 דירות. ההלוואות כולן ניתנו לצורך רכישת דירות בפרויקט "אלעד 90". לבנקים נותני ההלוואות ניתנו התחייבויות לרישום משכנתא על דירות אלה. גם אין חולק כי מתוך אותו סכום של 10.2 מיליון ש"ח שהועמד לטובת האחים אלישיוב על ידי בנק מזרחי טפחות, לצורך רכישתן של 16 הדירות הנ"ל, סכום של 9,820,800 ש"ח הופקד לחשבון הליווי בבנק הפועלים.
5. ביום 10.4.2005 נחתם בין חפציבה לבין האחים אלישיוב הסכם לביטול רכישת 44 הדירות הנזכרות לעיל (להלן: הסכם הביטול ו-הדירות המבוטלות, בהתאמה). בהסכם הביטול נקבע כי כל המשכנתאות הרשומות בתיקי חפציבה של הדירות המבוטלות יגררו לדירות חלופיות שרכשו האחים אלישיוב בפרויקט אחר "אלעד 73" (להלן: הדירות החלופיות). הביטול לא דווח לבנקים המלווים או לבנקים נותני ההלוואות. בינתיים נמכרו הדירות המבוטלות לרוכשים אחרים, שהפקידו את כספי הרכישה לחשבון הליווי של הפרויקט בבנק הפועלים.
6. גרירת המשכנתאות מהדירות המבוטלות לא בוצעה בסופו של יום, משום שהאחים אלישיוב החליטו ליטול משכנתאות חדשות לצורך רכישת הדירות החלופיות. המשכנתאות לבנק מזרחי טפחות שולמו בינתיים על ידי חפציבה, כאשר כספי הרכישה ממכירת הדירות המבוטלות משמשים למימון תשלומן.
7. בבקשות מושא ערעור 911/10 עתרו האחים אלישיוב ובנק מזרחי טפחות בבקשה להורות לבנק הפועלים - הבנק המלווה של פרויקט "אלעד 90" - להנפיק ערבויות חוק מכר לטובת אלישיוב בגין הכספים שהופקדו בחשבון הליווי, ולממשן לטובת האחים אלישיוב. בנק מזרחי טפחות ביקש כי בית המשפט המחוזי יורה על הסבת הערבויות לטובתו, ועל העברת כספי המימוש אליו ישירות.
ההליך בבית המשפט המחוזי והחלטתו
8. עוד טרם דן בית המשפט המחוזי בבקשות מושא הערעור שלפנינו, נדון עניינם של הרוכשים החדשים, ונקבע כי זכויותיהם בדירות המבוטלות עדיפות על זכויות הבנקים ועל זכויות האחים אלישיוב. בהקשר זה, דחה בית המשפט המחוזי את טענתם של האחים אלישיוב לפיה הסכם הביטול נזנח ולחלופין בוטל בשל הפרתו ועל כן שב הסכם המכר המקורי לתוקף. על החלטה זו לא הוגש ערעור.
9. במסגרת הדיון בבקשות מושא הערעור שלפנינו טענו האחים אלישיוב ובנק מזרחי טפחות כי מעת שהופקדו הכספים בחשבון הליווי היה על בנק הפועלים להנפיק ערבויות חוק מכר, ולדרישת בנק מזרחי טפחות היה על בנק הפועלים להסב את הערבויות לטובתו. עוד טענו כי העובדה שהחוזים בוטלו אינה סיבה לאי מימוש הערבויות, אלא להפך.
10. בנק הפועלים טען כי יש לדחות את בקשות האחים אלישיוב ובנק מזרחי טפחות למימוש הערבויות מכיוון שלא הוכח כי נתקיימו התנאים למימוש ערבות חוק מכר הקבועים בסעיף 2(1) לחוק. עוד טען בנק הפועלים כי אין לבנק מזרחי טפחות זכות להסבת הערבויות, שכן בכתבי הערבות נכתב מפורשות כי הערבויות אינן ניתנות להסבה. בנוסף, טען בנק הפועלים כי התנהלותם של האחים אלישיוב, אשר ביטלו את החוזים ולא הודיעו לבנקים על הביטול על אף התחייבותם, מלמדת על קנוניה שרקחו עם חפציבה, ולפיכך הם מושתקים מלהעלות טענות נגד הבנק המלווה.
11. בית המשפט המחוזי קבע כי האחים אלישיוב אכן לא דיווחו לבנק הפועלים על ביטול רכישת הדירות, אולם בנק הפועלים ידע על הביטול, ולמצער היה עליו לדעת אודותיו, נוכח העובדה שדירות אלה נמכרו לאחרים שכספיהם הופקדו בחשבונות הליווי, והבנק אף אפשר את רישומן במנהל מקרקעי ישראל על שם הרוכשים החדשים באמצעות מכתבי החרגה מהשעבוד לטובתו.
12. עוד נקבע כי בנק הפועלים, כבנק המלווה של הפרויקט, חייב היה להנפיק ערבויות חוק מכר מרגע שהפקידו הרוכשים את כספיהם בחשבון הליווי, וכי הרוכשים, קרי האחים אלישיוב, יהיו מובטחים מעת שהופקדו הכספים כנדרש. בהקשר זה תמה בית המשפט המחוזי על שינוי הגישה של בנק הפועלים, אשר בהליך אחר המתנהל בפני אותו בית משפט (בש"א 6971/07), בו נמצא בנק הפועלים במעמד של מי שנתן את ההלוואות, טען להיפוכם של דברים.
13. בית המשפט המחוזי דחה אף את טענת בנק הפועלים לפיה לא מתקיימים התנאים למימוש ערבות חוק מכר לפי סעיף 2(1) לחוק. בית המשפט המחוזי קבע כי תכלית החוק היא להבטיח רוכשי דירות ששילמו כספים לרכישת דירה כאשר לא ניתן להעביר להם את זכות הבעלות בדירה או זכות אחרת. בהמשך לכך קבע בית המשפט המחוזי כי תוקף ערבות חוק המכר אינו נפגע עם ביטול חוזה הרכישה, שכן חובת המוכר להשבה, הקמה עם הביטול, טרם קוימה.
14. עוד דחה בית המשפט את טענת בנק הפועלים לעניין השלכת סיווגם של האחים אלישיוב כרוכשים מסחריים, להבדיל מרוכשים צרכניים, על זכותם להבטחת הכספים שהופקדו בחשבון הליווי. נקבע כי מרגע שהופקדו הכספים בחשבון הליווי, הזכות להבטחתו עדיפה בלי קשר לשאלה האם הרוכש הינו בגדר "רוכש צרכני". כן נדחתה טענת הבנק לעניין העדר אפשרות ההסבה של הערבות לטובת בנק מזרחי טפחות, מהטעם שמדובר בטענה במישור הטכני, שכן בכל מקרה יכולים האחים אלישיוב להעביר את הכספים לבנק מזרחי טפחות בדרך אחרת.
15. לאור כל האמור הורה בית המשפט המחוזי לבנק הפועלים להנפיק ערבויות חוק מכר עד לסכום של 9,820,800 ש"ח לטובת האחים אלישיוב, ולממשן לזכות בנק מזרחי טפחות בהתאם ליתרת החוב באותן הלוואות. כן הורה בית המשפט כי דין זה יחול גם בנוגע לסכומים נוספים, אם יש כאלה, שהופקדו מטעם האחים אלישיוב בחשבונות הליווי של פרויקט "אלעד 90", שמקורם בהלוואות שניתנו על ידי הבנק הבינלאומי למשכנתאות או על ידי בנק העצמאות.