השופטת א' חיות:
בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' שפירא) מיום 6.5.2008, בו נקבע כי שעבוד שטוען לו המערער על נכס המקרקעין נשוא ערעור זה בטל וכי הערת האזהרה שנרשמה לטובתו על הנכס דינה להימחק.
העובדות הצריכות לעניין
1. הנכס נשוא הערעור הינו שטח משרדים של כ-113 מ"ר בבניין המצוי ב"בית התאומים" ברח' כנפי נשרים 15 ירושלים והוא ידוע כחלק מחלקה 171 בגוש 30262 (להלן: הנכס). ביום 6.6.1996 רכשה חברת א.ג.י בנייה ופיתוח בע"מ (להלן: החברה) מפאר התאומים ירושלים (1999) בע"מ ומרמגור השקעות בע"מ (להלן: המוכרות), את זכויות החכירה בנכס. זכויות החכירה שנרכשו כאמור, לא היו רשומות אותה עת על שם המוכרות ומשכך לא נרשמו על שם החברה בלשכת רישום המקרקעין. לצורך מימון הרכישה קיבלה החברה ביום 10.3.1999 הלוואה בסך של 600,000 ש"ח מבנק ירושלים בע"מ (להלן: בנק ירושלים) ולהבטחת החזר ההלוואה, שיעבדה לטובת בנק ירושלים באגרת חוב, בין היתר, את כל הזכויות שרכשה בנכס בשעבוד ראשון בדרגה ללא הגבלת סכום. כמו כן התחייבה החברה באגרת החוב שלא לשעבד את הנכס בשעבוד נוסף ללא אישור מראש ובכתב מבנק ירושלים. סמוך לאחר מכן נרשם השעבוד לטובת בנק ירושלים בפנקס השעבודים של רשם החברות (להלן: מרשם החברות).
2. ביום 25.7.2001 חתמה החברה על אגרת חוב נוספת, זו הפעם לטובת המערער (להלן: בנק דיסקונט אוהבנק), לפיה שעבדה לטובתו בשעבוד מדרגה שנייה, לאחר בנק ירושלים, את כל הזכויות שיש לה בנכס ללא הגבלה בסכום. כמו כן, התחייבה החברה במסגרת אגרת החוב כי תגרום לרישום זכויות החכירה שרכשה על שמה בלשכת רישום המקרקעין בהקדם, ככל שהדבר יתאפשר, וכי בד בבד עם רישום הזכויות על שמה כאמור תרשום גם משכנתא על הנכס לטובת בנק דיסקונט. בינתיים נרשם במרשם החברות ביום 1.8.2001 שעבוד קבוע ומשכון שני בדרגה אחרי בנק ירושלים לטובת בנק דיסקונט "על כל הזכויות החוזיות והקנייניות שרכשה החברה" בנכס ללא הגבלת סכום. בעת רישום השעבוד כאמור במרשם החברות לא נתקבלה הסכמת בנק ירושלים למתן שעבוד זה על ידי החברה והסכמה זו ניתנה על ידי בנק ירושלים רק בדיעבד ביום 24.12.2001, תוך הגבלת הסכום שיוכל בנק דיסקונט להיפרע מן הנכס בדרגה שנייה ל- 550,000 ש"ח.
כשמונה שנים תמימות לאחר ההתקשרות בהסכם המכר לפיו רכשה החברה את הזכויות בנכס, וכעולה מנסח הרישום שהוצג, נרשמה ביום 21.4.2004 בלשכת רישום המקרקעין זכות החכירה בנכס על שם המוכרות. עוד עולה מנסח הרישום כי גם באותו שלב לא הועברה זכות החכירה על שם החברה אך נרשמה לטובתה באותו מעמד הערת אזהרה בגין ההסכם לרכישת הנכס, וכן נרשמה באותו מעמד הערת אזהרה לטובת בנק ירושלים בדבר התחייבות החברה לרשום משכנתא על הנכס לטובתו. הערת אזהרה דומה לטובת בנק דיסקונט (בדבר התחייבות החברה לרשום לטובתו משכנתא בדרגה שנייה על הנכס) לא נרשמה באותו מועד. לראשונה נרשמה הערת אזהרה כאמור לטובת בנק דיסקונט רק ביום 23.1.2007, כארבעה חודשים לאחר שניתן נגד החברה ביום 5.9.2006 צו פירוק, בשל קשיים כלכליים שאליהם נקלעה, ולאחר שהמשיב 1, עו"ד ירון רבינוביץ, מונה כמנהל מיוחד לנכסי החברה ובהמשך כמפרק החברה (להלן: המפרק). כמו כן הגיש בנק דיסקונט ביום 15.2.2007, סמוך לאחר רישום הערת האזהרה, בקשה ללשכת ההוצאה לפועל למימוש השעבוד על הנכס, בשל חובותיה של החברה כלפיו, עד סכום של 846,000 ש"ח.
3. המפרק מצידו הגיש לבית המשפט המחוזי בירושלים ביום 6.5.2007 בקשה למתן הוראות במסגרתה ביקש להורות כי זכויות החכירה של החברה בנכס ימכרו למרבה במחיר וכי מתוך התמורה ישולם לבנק ירושלים כנושה מובטח החוב המגיע לו מן החברה. כמו כן ביקש המפרק להצהיר כי השעבוד לטובת בנק דיסקונט בטל ומבוטל ולהורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתו ועל עיכוב הליכי ההוצאה לפועל בהם נקט בנק דיסקונט נגד החברה. על פי הסדר דיוני בין הצדדים שאושר בבית המשפט המחוזי ביום 13.8.2007, נמכרו זכויותיה של החברה בנכס על ידי המפרק ועל ידי עו"ד צנטלר (שמונה ככונס נכסים בתיק הוצאה לפועל שהגיש גם בנק ירושלים למימוש השעבוד לטובתו), ונתקבל תמורתן סך של 1,200,000 ש"ח. מתוך התמורה שולמו, ככל הנראה, לבנק ירושלים בהתאם להסדר הדיוני סכומי החוב המגיעים לו והיתרה הופקדה בקופת כונס הנכסים הרשמי עד להכרעה בבקשת המפרק למתן הוראות, ככל שהיא נוגעת לשעבוד שטוען לו בנק דיסקונט.
השאלה שעמדה בפני בית המשפט המחוזי הייתה האם בנק דיסקונט הוא נושה מובטח לגבי זכויות החברה בנכס והאם כתוצאה מכך הוא קודם למפרק בקבלת יתרת סכום התמורה שנתקבלה עבורן, או שמא נוכח העובדה שהשעבוד לטובת בנק דיסקונט לא נרשם כמשכנתא במרשם המקרקעין ואף הערת האזהרה נרשמה לטובתו רק לאחר שניתן צו הפירוק, דין השעבוד להתבטל ויש להעביר את יתרת התמורה לקופת הפירוק.
פסק דינו של בית משפט קמא
4. בפסק דינו מיום 6.5.2008 קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי הוא "מקבל את בקשת המפרק ומורה על בטלות המשכנתא שנעשתה לזכות דיסקונט ומחיקת הערת האזהרה אשר נרשמה לטובתו". בית המשפט קבע כי כאשר לא ניתן לרשום הערת אזהרה בדבר התחייבות לרישום משכנתא, עשוי רישום משכון במרשם החברות על זכויות החברה בנכס להוות תחליף לכך ולשרת את עיקרון הפומביות. אולם במקרה דנן, כך הוסיף, אין מחלוקת בין הצדדים כי בנק דיסקונט לא רשם במרשם החברות משכון על זכויות החברה בנכס טרם שנעשתה הפרצלציה, ומשכך לא התקיימה הדרישה לפומביות אשר נועדה למנוע פגיעה בנושים. בית המשפט הוסיף וקבע כי מדובר במקרקעין ועל כן כל עוד לא נרשמו במרשם המקרקעין משכנתא או הערת האזהרה לטובת בנק דיסקונט, נותרה העסקה בינו לבין החברה בגדר התחייבות של החברה לרישום המשכנתא ומשכך אין ליתן לבנק דיסקונט קדימות בנשייה. אשר להערת האזהרה שנרשמה לאחר מתן צו הפירוק, הפנה בית המשפט לסעיף 268 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) לפיו עסקה שנעשתה בנכסי החברה לאחר תחילת הפירוק בטלה, זולת אם הורה בית המשפט אחרת.
עוד קבע בית המשפט כי הרישום במרשם החברות על דבר השעבוד שנתנה החברה לבנק דיסקונט להבטחת החזר ההלוואה שנטלה ממנו, אינו מספיק כדי להפוך את הבנק לנושה מובטח בקשר עם הזכויות שרכשה החברה בנכס. זאת לגישתו משום שבמקרקעין יש צורך ברישום כפול, הן במרשם החברות והן במרשם המקרקעין. בית המשפט הפנה בהקשר זה לע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102 (1994) (להלן: ענייןאיטונג), שם נקבע כי אישור במרשם החברות על התחייבות חוזית של חברה לרישום משכנתא אינו מהווה תחליף לרישום המשכנתא עצמה במרשם המקרקעין.
כמו כן ציין בית משפט קמא כי העובדה שבנק ירושלים הצליח לרשום הערת אזהרה לטובתו כבר בשנת 2004 מוכיחה כי ניתן היה לעשות כן באותו מועד ולמרות זאת השתהה בנק דיסקונט ברישום הערת האזהרה לטובתו ולא רשם אותה אלא ביום 23.1.2007, כארבעה חודשים לאחר מתן צו לפירוק החברה. לפיכך נקבע כי אין לבנק דיסקונט להלין אלא על עצמו. כמו כן, ציין בית המשפט כי בנק דיסקונט התנהל בדרך לקויה בכך שרשם במרשם החברות התחייבות של החברה לשעבוד שני על זכויותיה בנכס, טרם שקיבל לכך את הסכמת בנק ירושלים.
5. בית המשפט נדרש בפסק-דינו לטענת בנק דיסקונט בדבר קדימותו בנשייה מכוח זכות שביושר, אף ללא רישום הערת אזהרה, וזאת מתוקף התחייבותה של החברה כלפיו לרישום משכנתא מדרגה שנייה. בנק דיסקונט הסתמך בטענתו זו על ההלכה שנקבעה בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) (להלן: הלכת אהרונוב) וכן על ה"פ (מחוזי י-ם) 2247/03 רשף נ' לוי (לא פורסם, 16.3.2004) (להלן: עניין רשף) שם נקבע כי הלכת אהרונוב חלה לא רק בתחרות בין רוכש זכויות בעלות לבין נושה אחר, אלא גם לגבי תחרות בין מי שיש כלפיו התחייבות לרישום משכנתא לבין נושה אחר. בדחותו טענה זו אימץ בית המשפט את עמדת המפרק וכונס הנכסים הרשמי אשר טענו כי בנק דיסקונט הפר את חובת תום הלב בכך שלא טרח לרשום הערת אזהרה, בייחוד נוכח העובדה שהייתה לו האפשרות לרושמה כבר בשנת 2004, כשנתיים לפני מתן צו הפירוק, וכי נוכח התנהלותו זו אין מקום להכיר לגביו בזכות שביושר.
בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, קיבל בית המשפט כאמור את טענת המפרק לפיה בנק דיסקונט אינו נהנה ממעמד של נושה מובטח לגבי הנכס וכן הורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה במרשם המקרקעין לטובת הבנק. בית המשפט הוסיף וחייב את בנק דיסקונט לשלם את שכר טרחת המפרק בסך של 10,000 ש"ח.
טענות הצדדים בערעור
טענות המערער - בנק דיסקונט
6. בנק דיסקונט טוען כי יש לו קדימות בנשייה על פני הנושים המיוצגים על-ידי המפרק, וכי קדימותו זו מעוגנת בשני מסלולים משפטיים אשר כל אחד מהם עומד לעצמו ואף משלים את משנהו. המסלול הראשון הוא קדימות בשל שעבוד הזכות החוזית של החברה להירשם כחוכרת של הנכס אשר נרשם כדין במרשם החברות; המסלול השני הוא קדימות בשל התחייבות החברה לרשום משכנתא על הנכס לטובת בנק דיסקונט, המעניקה לו זכות שביושר כלפי צדדים שלישיים על-פי הלכת אהרונוב. לביסוס טענותיו מפנה הבנק אל איגרת החוב שניתנה לטובתו על-ידי החברה אשר כללה שתי התחייבויות. האחת, התחייבות לשעבד לטובת הבנק את כל הזכויות החוזיות והקנייניות שיש לה ביחס לנכס והשנייה - התחייבות לרשום במרשם המקרקעין את זכויות החכירה בנכס על שם החברה ובד בבד לרשום משכנתא במרשם המקרקעין לטובת הבנק על זכויות אלה. משכך, נוצרו לטענת הבנק שני מסלולים משפטיים כמצוין לעיל המעניקים לו כנושה מובטח קדימות במימוש הזכויות שרכשה החברה בנכס.
אשר למסלול הראשון טוען הבנק כי קדימותו נובעת ממשכון שנוצר לטובתו על זכותה החוזית של החברה. לטענת הבנק, מעת שנרשם לטובתו במרשם החברות ביום 1.8.2001 שעבוד על כל הזכויות שרכשה החברה בנכס ומשעד עצם היום הזה לא נרשמה החברה במרשם המקרקעין כבעלת זכות החכירה בנכס, כל שהיה ויש בידי החברה היא הזכות החוזית להירשם כבעלת זכויות חכירה בנכס מכוח חוזה המכר שנערך בינה ובין המוכרות. זכות חוזית זו איננה זכות במקרקעין ושיעבוד שלה אינו דורש רישום במרשם המקרקעין אלא בפנקס השעבודים המתנהל במרשם החברות בלבד. על כן, כך מוסיף הבנק וטוען, רישום השעבוד על-ידו במרשם החברות יצר משכון על הזכות החוזית של החברה ביחס לנכס ובית משפט קמא שגה בקובעו כאילו אין מחלוקת על כך שבנק דיסקונט לא רשם משכון כאמור במרשם החברות. לטענת הבנק, די בקיום משכון רשום זה כדי להקנות לו קדימות בנשייה על פני המפרק שכן הזכות החוזית שיש לחברה כלפי המוכרות לרישום הנכס על שמה, ממושכנת לו בשעבוד תקף. עוד טוען הבנק כי בכך נבדל המקרה אשר נדון בפרשת איטונג מן המקרה שבפנינו שכן שם דובר ברישום של משכנתא אותה יש צורך לרשום הן במרשם המקרקעין והן במרשם החברות. לעומת זאת, בענייננו מדובר בזכות חוזית של החברה ביחס לנכס וזכות זו הינה "מיטלטלין". על כן, האפשרות היחידה לשעבדה היא באמצעות רישום משכון במרשם החברות, ככל שהממשכנת היא חברה.
המסלול השני שהבנק טוען לו הוא קיומה של משכנתא שביושר בהתאם להלכת אהרונוב, לפיה התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין מעניקה למקבל ההתחייבות זכות שביושר ביחס לנכס הגוברת על נושה מאוחר. לטענת הבנק, באגרת החוב התחייבה החברה לרשום משכנתא לטובתו והתחייבות זו מקימה לו זכות שביושר, אשר לפי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) קודמת לזכותו של המפרק. הבנק מוסיף וטוען כי אמנם בענייננו, בשונה מהמקרה בעניין אהרונוב, הנכס לא היה רשום על שם החברה בעת שהיא התחייבה כלפיו לרישום המשכנתא, אך לגישתו גם במצב דברים זה יוצרת ההתחייבות זכות שביושר לטובתו. כמו כן טוען הבנק כי זכות שביושר על-פי הלכת אהרונוב קיימת לא רק לרוכש של זכות בעלות בקרקע אלא גם לנושה שקיבל התחייבות לשעבוד נכס מקרקעין כבמקרה דנן. הבנק מוסיף ומפנה לע"א 3911/01 כספי נ' נס, פ"ד נו(6) 752 (2002), שם נקבע לטענתו כי הזכות שביושר עומדת לבעליה לא רק כלפי נושה מעקל אלא גם כלפי נאמן בהקפאת הליכים של חברה ומשכך, לטענת הבנק, עומדת לזכותו משכנתא שביושר מכוחה יש לו קדימות בנשייה על פני המפרק. אשר לקביעת בית המשפט כי לאחר הפרצלציה בשנת 2004 הוא יכול היה "לרשום את זכויותיו כדין", מציין הבנק כי משלא נרשמה זכות החכירה של החברה בנכס ממילא לא ניתן היה לרשום משכנתא לטובתו על זכות זו ומכל מקום, הזכות שביושר אינה פוקעת לטענתו בשל אי הרישום כאמור.