השופטת ע' ארבל:
עניינה של עתירה זו בהחלטת המשיב 1, פרקליט המדינה, שלא להעמיד לדין את המשיב 2, מר אהוד אולמרט (להלן גם: אולמרט), בגין התנהלותו בהליך מכירתן של מניות המדינה בבנק לאומי.
העובדות כפי שעלו מחקירת המשטרה
1. העובדות בקצרה, כפי שהן עולות מהחלטת המשיב 1, הן כי בקיץ של שנת 2005 נעשו נסיונות למכור לציבור את מניות המדינה בבנק לאומי (להלן: הבנק). הסמכות להחליט על מכירת המניות ועל אופי המכירה נתונה לשר האוצר, בהתאם לסעיף 30(א) לחוק המניות הבנקאיות שבהסדר (הוראת שעה), תשנ"ד - 1993. תחילה קודמה התכנית על ידי שר האוצר דאז, מר בנימין נתניהו, ועל ידי מי ששימש אותה עת כחשב הכללי של משרד האוצר, ד"ר ירון זליכה (להלן: זליכה). בראשית חודש יולי 2005 הוקפא המהלך בהוראת ראש הממשלה דאז, מר אריאל שרון, אשר הורה להיערך למכירת גרעין השליטה של הבנק. במקביל נקט משרד האוצר בצעדים להפחתת כמות המניות שבידי המדינה בבנק בדרך של מכירת "בלוקים" של מניות בהליכים מעין-מכרזיים.
תחילה נמכרו 6.5% ממניות הבנק לדויטשה בנק. בהמשך נמכרו 3.5% נוספים ממניות הבנק לחברה בת בקבוצת סיטי גרופ (להלן: עסקת סיטי בנק). בהתאם לתנאי עסקת סיטי בנק, באפשרות המדינה למכור מניות נוספות של הבנק לסיטי בנק. המדינה אכן ביקשה לממש אופציה זו. מתווה העסקה כפי שהתגבשה בסופו של דבר היה כי כ- 10% ממניות הבנק תימכרנה דרך סיטי בנק, בחלקים שווים, לשני משקיעים: המחצית האחת לחברה בבעלות משפחתו של מר פרנק לואי (להלן: לואי), איש עסקים מאוסטרליה שהיה מיודד עם המשיב 2, והמחצית השניה לחברה שבשליטת מר נוחי דנקנר. במהלך גיבוש העסקה מונה המשיב 2 לממלא מקום שר האוצר. הוא עודכן בפרטי העסקה על ידי זליכה. ואולם, העסקה לא הושלמה לאחר שמשפחת לואי הודיעה כי אינה מעוניינת בה.
לשם השלמת התמונה יצוין כי משפחת לואי, ובהמשך גם קבוצה עסקית שהתגבשה לצורך הרכישה ואשר לואי היה חבר בה (להלן: קבוצת לואי), יוצגו בכל הנוגע להליך מכירת מניות הבנק על ידי משרד עורכי הדין גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות' (להלן: משרד גרוס-חודק). עו"ד פרופ' יוסף גרוס (להלן: גרוס) אשר עמד בעבר בראש המשרד, ואשר שמו ממשיך להופיע כראשון לשותפים במשרד, מצוי בקשרי משפחה עם המשיב 2, שכן בנו של זה האחרון נשוי לבתו של גרוס.
2. גיבוש נוהל המכירה של מניות המדינה בבנק נמשך גם לאחר כשלון העסקה עם משפחת לואי. כעולה מתגובת המשיב 1, נוהל המכירה התמקד בשלב זה בפניה למשקיעים אסטרטגיים, אשר מעוניינים היו לרכוש את המניות על מנת להיות מעורבים בניהול הבנק בעתיד, ובפניה למשקיעים פיננסיים, אשר ביקשו לרכוש את המניות על מנת למכרן ברווח. על פי הנוהל, בשלב הראשון אמורים היו להימכר 10% ממניות המדינה בבנק, כאשר לזוכה האסטרטגי הוענקה גם אופציה לרכוש 10% נוספים של מניות לאחר קבלת היתר מבנק ישראל. אופציה זו היא שעמדה במוקד חקירת המשטרה.
המתווה הכללי שהוצע היה כי הזוכה בהליך יהיה מי שיציע את המחיר הגבוה ביותר תמורת אותם 10% ראשונים מקבוצת המניות שתוצא למכירה. נוהל הליך המכירה קיבל פטור מחובת מכרז בשל ייחודיותו ובשל הצורך בהליך גמיש.
חקירת המשטרה העלתה כי לכל אורך ההליכים העלו המשקיעים האסטרטגיים הפוטנציאליים טענות נגד הליכי המכירה, שעיקרן כי תנאי ההליך יעניקו יתרונות למשקיעים הפיננסיים על פני המשקיעים האסטרטגיים. נטען כי האופציה לרכישת אותם 10% נותרים מהמניות לביסוס רכישת גרעין השליטה כרוכה במגבלות רבות, אשר יחד עם החובות המוטלות על המשקיע האסטרטגי לאחר הרכישה, עורמים בפני המשקיע האסטרטגי קשיים שאינם עומדים בפני משקיע פיננסי. מטענותיהם של משקיעים אסטרטגיים פוטנציאליים עלה על כן חשש כי הליכי המכירה יפגעו באפשרות לקיים תחרות שוויונית וראויה בין המשקיעים השונים, אסטרטגיים ופיננסיים. הדים לטענה זו נשמעו גם מקרב מעורבים בניהול ההליך במשרד האוצר.
3. כשלושה שבועות לאחר שאישר המשיב 2 את המתווה העקרוני של נוהל המכירה, פגש הוא באירוע חברתי את לואי. במהלך האירוע הציע המשיב 2 ללואי לחבור למורטימר צוקרמן (להלן: צוקרמן), איש עסקים אמריקאי שאף עמו היה המשיב 2 מיודד, לצורך התמודדות בהליך המכירה. ככל הנראה כך החלה להתגבש קבוצה שחבריה המרכזיים היו לואי, צוקרמן וג'וזף ספרא.
4. במהלך ניהול הליך המכירה נפגש המשיב 2 עם חלק מנציגי המתמודדים הפוטנציאליים. הוא נמנע מליידע בעניין זה את הדרג המקצועי במשרד האוצר, אשר ליווה את ההליך. בפגישות נידונו הדרכים לשינוי מבנה האופציה במטרה להקל על המשקיעים האסטרטגיים. עיקר הפגישות והשיחות עם נציגי המתמודדים הפוטנציאליים נעשה עם עו"ד תמר בן דוד (להלן: בן דוד), יועצת במשרד גרוס-חודק, אשר ייצג את קבוצת לואי. עוד העלתה החקירה כי בן-דוד מצויה בקשרי חברות עם המשיב 2 ואשתו. על פי ממצאי החקירה, לפחות באחת הפגישות בין המשיב 2 לבן דוד הוא העביר לה מידע על הדיונים הפנימיים ועל כוונותיו בנושא. יצוין כי המשיב 2 פגש גם בנציגי קבוצות משקיעים אחרות, שעם חלקם יש לו היכרות קודמת, אולם לא באותה התדירות.
בין היתר נמצא כי יום קודם למועד בו היה נוהל המכירה אמור להתפרסם, פגש המשיב 2 את בן דוד, נציגת קבוצת לואי, ואת עו"ד אפרים אברמזון (להלן: אברמזון), שהינו מכר של המשיב 2, אשר ייצג משקיע פוטנציאלי אחר. בן דוד ואברמזון ניסו לשכנע את המשיב 2 לשנות את תנאי ההליך ולדחות לשם כך את פרסום נוהל המכירה. הפגישה התקיימה בלא נוכחות הדרג המקצועי ובלא ידיעתו. לאחר הפגישה פנה המשיב 2 לזליכה בבקשה לדחות את פרסום נוהל המכירה, מבלי שסיפר לו כי הבקשה באה בעקבות הפגישה עם בן דוד ואברמזון. ואולם, בסופו של דבר, לאחר שזליכה הסביר לו כי ניתן יהיה לבחון את תנאי ההליך גם לאחר פרסומו, ויתר המשיב 2 על דרישתו זו ונוהל המכירה פורסם כמתוכנן.
חקירת המשטרה העלתה כי בתקופה בה ניהל המשיב 2 את הליך המכירה הוא פעל בדיונים שערך עם הגורמים המקצועיים לשיפור תנאי האופציה. יחד עם זאת, השינוי בתנאי האופציה זכה גם לתמיכתם של חלק מאנשי משרד האוצר, לרבות מנכ"ל המשרד דאז, ונתפס כלגיטימי. עוד נמצא כי השינוי בתנאי האופציה בו דנו המשיב 2 ואנשי משרד האוצר לא תאם את מתכונת השינוי שביקשו המשקיעים להכניס, לרבות לא את זו שהתבקשה על-ידי קבוצת לואי. בסופו של יום קבוצת לואי לא השתתפה בהליך המכירה ולמעשה התפרקה.
5. החקירה נגד המשיב 2 נפתחה בעקבות פנייתו של זליכה למבקר המדינה, על רקע חשדו כי המשיב 2 הביא לפרישתה של משפחת לואי מעסקת סיטי בנק כדי לאפשר ללואי לרכוש את גרעין השליטה בבנק לאומי בתנאים נוחים יותר, ואז היטה את הליך המכירה לטובת קבוצת לואי, ולטובתה בלבד. מבקר המדינה סבר כי אפשר ופרטי הפניה מעוררים חשד לפלילים ועל כן העביר את ממצאי הבדיקה הראשונית שערך אל היועץ המשפטי לממשלה. היועץ המשפטי לממשלה פסל עצמו מלדון בנושא, ולכן הוסמך פרקליט המדינה דאז, מר ערן שנדר, לקבל ההחלטה בפרשה זו. לאחר בדיקה הורה מר שנדר על פתיחה בחקירה פלילית נגד המשיב 2 בחשד לביצוע עבירה של מרמה והפרת אמונים. בסיומה של החקירה הגישה משטרת ישראל חוות דעת בה המליצה על סגירת התיק מהטעם שלא נמצאה תשתית ראיות מספקת לביסוסו של כתב אישום. ביני לביני פרש מר שנדר והכרעה בנושא הועברה לפרקליט המדינה הנכנס, מר משה לדור. ממצאי החקירה נבחנו על ידי צוות בראשות המשיב 1, בו היו חברים בכירים מפרקליטות המדינה וממשרד המשפטים.
החלטת פרקליט המדינה
6. המשיב 1 פירט בהחלטתו כי הגם שהיה מקום לקיים החקירה, בסופו של יום ממצאי חקירת המשטרה לא ביססו את חשדו של זליכה בדבר נסיונו הלכאורי של המשיב 2 להטות את הליך המכירה לטובת לואי. הראיות אינן מבססות את החשד כי משפחת לואי פרשה מעסקת סיטי בנק בעקבות הבטחה של המשיב 2 "לתפור" עבורם את מכירת גרעין השליטה בבנק, או בעקבות מידע שמסר המשיב 2 ללואי. לא נמצא עוגן ראייתי גם לטענה כי המשיב 2 פעל לטובת קבוצת לואי ולטובתה בלבד. אמנם, צוין בהחלטה, המשיב 2 לא חשף בפני הגורמים המקצועיים במשרד האוצר את קשריו עם קבוצת לואי ומייצגיה, אך הוא פעל באופן ברור וגלוי למתן עדיפות למשקיעים האסטרטגיים. מדובר בעמדה כלכלית לגיטימית שזכתה לתמיכה גם בקרב גורמים במשרד האוצר ובבנק ישראל; ההחלטה על מתכונת המכירה היתה בתחום סמכותו של המשיב 2 כממלא מקום שר האוצר; ההחלטה התקבלה לאחר ישיבות רבות עם כל המעורבים בהליך ותוך גיבוי מקצועי להחלטה; כן לא נמצאו ראיות לכך שהמשיב 2 פעל לפי תכתיבים של קבוצת לואי או כי קבוצת לואי פרשה בעקבות אי קבלת תכתיביה, הגם שלא ניתן לשלול האפשרות כי תנאי ההליך היוו את אחד הנימוקים לפרישת קבוצת לואי.
7. לצד קביעות אלה מצא המשיב 1 בהחלטתו כי במהלך טיפולו של המשיב 2 בהליך מכירת מניות המדינה בבנק, פעל הוא באופן הנגוע בניגוד עניינים במספר מעגלים, מבלי שחשף את קשריו בפני הדרג המקצועי במשרד האוצר ומבלי שפעל לנטרל ניגודי עניינים אלו. בהתאם לעקרונות שהותוו בפסיקה ביחס לעבירה של מרמה והפרת אמונים בחן המשיב 1 את עצמת ניגוד העניינים בכל מעגל. כן בחן האם ניגוד העניינים, כאשר הוא מצטרף לכלל הנסיבות, ובהתחשב במעמדו הבכיר של המשיב 2, ובהיותו בעל הסמכות הבכירה ביותר בניהול ההליך, עולה כדי עבירה פלילית.
המעגל הראשון - יחסי חברות עם משקיעים בקבוצת לואי - החקירה העלתה כי המשיב 2 מצוי בקשרי ידידות עם לואי וצוקרמן, אולם לא נמצא כי מדובר בקשר עמוק או כי למשיב 2 היתה מערכת יחסים כלכלית כלשהי עם מי מהם. בנוסף, לא נמצא בסיס לסבור כי מערכת יחסיו של המשיב 2 עם צוקרמן ולואי קרובה או מיוחדת יותר מיחסיו עם משקיעים אחרים שהשתתפו בהליך. בנוסף לא נמצאו ראיות לקיומן של שיחות ישירות בין המשיב 2 לחברי קבוצת לואי בנוגע לתנאי ההליך, הגם שהראיות העלו כי ימים ספורים לפני פרסום נוהל המכירה שוחח המשיב 2 עם לואי על הרעיון לרכוש את מניות הבנק ועודדו לחבור לצוקרמן. עוד נמצא כי בראיית חברי הקבוצה, המקורב ביותר למשיב 2 היה דווקא צוקרמן. משכך נמצא כי לא ניתן לייחס משמעות פלילית למערכת יחסים זו.
המעגל השני - קרבת המשפחה בין המשיב 2 לגרוס. המשרד אשר ייצג את קבוצת לואי הוא כאמור משרד גרוס-חודק, אשר מייסדו, גרוס, הוא מחותנו של המשיב 2. גרוס פרש מהמשרד עובר למינויו של המשיב 2 כממלא מקום שר האוצר, אך המשרד המשיך להיקרא על שמו והוא המשיך ליהנות מרווחיו. ממצאי החקירה העלו כי גם אם ניתן לקבוע כי המשיב 2 ידע כי המשרד ממשיך להיקרא על שמו של גרוס, אין ראיות לכך שידע כי גרוס ממשיך ליהנות לאחר פרישתו מרווחי המשרד ועל כן יש לו אינטרס חומרי במשרד. מודעות זו צוין בהחלטה, חיונית ל"הכתמה פלילית" של מערכת יחסים זו, לשון המשיב 1. יחד עם זאת העיר המשיב 1 טענת המשיב 2 כי הדבר לא היה ידוע לו, מעוררת ספק. ההחלטה מפרטת עוד כי לא נמצאו ראיות למעורבות גרוס בהליך המכירה. כלתו של המשיב 2, בתו של גרוס, לא עבדה במשרד גרוס-חודק באותה עת וכלל לא תפקדה בישראל כעורכת דין בתקופה הרלוונטית. ממילא היא לא היתה מעורבת בהליך ולא ניתן לקבוע כי המשיב 2 ידע על הזכויות שנשמרו לה במשרד גרוס-חודק.